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公定力篇(一):关于行政法特点分析的论文
一、行政法在形式上没有一部统一完整的法典,只有大量的彼此独立的行政管理法规
行政法不象宪法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律部门那样有一部统一完整的法典,关于这一特点,中外各国行政法学者基本上都持一致的观点。这主要是由于行政法所调整的对象即行政关系所决定的,立法机关要想制定一部包罗万象的统一的行政法典是十分困难或不可能的,迄今为止世界上还没有哪个国家制定出一部统一行政法典。行政法难以成为一部统一完整的法典,一是由于行政管理涉及的范围极为广泛,内容十分复杂,大到国际交往以及对国民经济这一庞大体系的宏观调控;小到每个公民每日每时的衣、食、住、行、生、老、病、死等物质文化生活,都是属于行政法调整的范围,以致于形成的行政法律规范千头万绪,纷繁复杂。面对如此之多的行政管理内容,一部行政法典无论如何也难以包罗无遗。二是行政法规修改频繁,即使制定了一部统一而完整的行政法典,一旦局部修改,将会牵一发而动全身,使整个法典处于朝订夕改之中,其稳定性难以维持。三是现代意义的行政法和行政法学虽已有几百年历史,但与刑法、民法相比,属于新兴的一个法律部门,其原理、原则和理论体系尚不甚完善,加上行政法又复杂多变,这种情况也影响了统一法典的制定。
二、行政法律规范赖以生存的法律形式和法律文件的数量特别多,居各部门之首
行政法与民法、刑法不同。民法、刑法通常只能由最高权力机关加以规定,法律文件有限,法规数量不多,法律形式单一。而行政法在立法体制上是多级立法体制,不仅最高国家权力机关可以制定,而且中央国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关都可以制定。行政法有多种立法主体,多级立法机关,也就有多种立法程序,多种法律渊源。
行政法的这种多级立法体制使得行政法律规范出现层次不同、名目繁多、种类不一的情况,其效力级别亦有区别。造成行政法律文件数量多的原因除了前面说到的行政管理内容广泛性以外,还有一个原因就是由于行政管理的对象和内容总是处于不断的发展变化之中,为了适应国家行政管理的需要,行政法必须反应灵活,以变应变,及时适应已经变化了或正在发生变化的客观形势,这就决定了行政法律规范具有富于变动性、技术复杂性、专业细致性。尤其是那些行政机关依职权便可制定和修改的行政规章,反应更灵活,变动性更大。例如,我国经济体制改革中,各地的地方政府制定和修改的大量行政规章,就非常及时地反映了各地改革的要求,指明了改革的方向,成为国家组织、领导和深化改革开放的得心应手的工具。
三、行政法具有公共利益优先性
行政法是以一定层次的公共利益和个人利益之间的关系为调整对象,并以公共利益优先的法律规范总和,属于公法上的法律关系。在这一点上,行政法与以私人相互关系为调整对象的私法规范是有明显差异的。因为私法以调整平等的当事人之间的利益关系为目的,而行政法是以公共利益为本位的,承认行政主体的优越地位,从保护公共利益的角度,规定与私人相互关系规范不同的特殊规范。
行政法的这种性质特点集中表现在以下几个方面:
其一,行政法承认行政权的优先性。即在行政法上,代表公共利益的行政主体在地位和权利上优于个人利益的行政相对人。行政法承认行政权的优先性,并不象少数极端主义者那样承认绝对的公共利益优先,而是以公共利益为首要功能,同时也兼顾个人利益的保护,将其看作实现公共利益的一种手段。在现代国家中,行政法为了达到公务协助、适当补偿等一系列制度,行政法在解决公共利益与个人利益的关系上,强调二者既对立又统一的关系,在二者发生冲突时,以公共利益为优先,在公平与效率关系处理上,行政法遵循了“效率优先、兼顾公平”原则,为了实现行政目的,行政法承认行政主体的优先地位。
其二,行政法承认行政行为的公定力。行政主体的行政行为是以国家的名义行使,代表国家意志,行政行为一经作出,便有公定力。行政法的这种公定力包括确定力、拘束力、执行力。确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力,前者是指行政行为告知或受领后一定期间内,相对一方当事人没有表示异议的,其期间过后即认为行为为合法适当,确定生效,而不得任意变动。后者是指行政行为正式生效后,其内容非依法律规定不能再变动。行政行为的拘束力是指行政行为的约束效力,它包括两个方面:一是对行政主体自身的约束力。即行政行为成立后,无论是作出行为的行政机关,还是其他行政机关,在该行政行为未被撤销或变更之前,都要受其拘束。二是对行政相对人必须全面地履行行政行为所设定的义务。
行政行为的执行力是指行政行为成立后,行政主体具有依据自己的权利,强制行政相对人履行行政法上的义务。行政行为是维持公共秩序、增进公共利益的措施,其行为所及的对象,都必须严格遵守和执行。在其不肯自愿执行时,行政主体有权依法采取一定手段强制执行,以实现公共秩序、公共利益所要求的状态。当然行政主体的这些权能同样必须严格根据法律规定来行使,若其违法行为侵害了相对人的合法权益,相对人当然可以对其提起争讼。不过,争讼的提起,并不当然地停止该权能的执行。这是由行政行为的公定力所决定的。
四、行政法具有较多的方针政策性
法律和政策的联系是相当密切的,党的政策是国家法律的内容和依据,而法律又是政策的定型化和条文化。但行政法与其他法律部门相比,具有更多的方针政策性。宪法是行政法的基本法渊,规定行政法的基本原则,行政法是宪法的具体化,是实施有关宪法规范内容的主要法律,宪法所确定的国家各项方针、政策在行政法规范中体现最集中。特别是现代行政法,已不是单纯的技术性法,在行政法中,有许多规定是国家方针政策的具体体现。因为宪法是一个国家的根本大法,是治国的总章程,国家的方针政策在宪法中只能作一般原则的规定,只有通过制定更加具体的法律、法规才能使国家的方针政策得以具体化。没有行政法,宪法所规定的纲领和原则就不能全部地见诸实践。比如,我国宪法第2条第1款规定:“公民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这种权利规定,不是具体内容的请求权,公民无法根据这一规定直接要求国家给予具体而现实的有关权利的保障。只有通过有关行政实体法和行政程序法的具体规定,公民才能真正地实现宪法上所规定的参加国家各种事务管理的权利。行政法是宪法的实施法,行政法规范大多都具有方针政策性,体现着党和国家管理经济和社会各方面事务的方针政策。尽管行政相对人不能依据方针政策性规定直接行使具体请求权,但方针政策性规定也在一定程度上拘束行政机关,行政机关不得忽视有关这方面的规定,否则,将承担一定的法律责任。
五、行政法具有实体法与程序法、奖励与惩罚相结合的特点
在民事法律和刑事法律中,实体法与程序法基本上分开来并各自形成为一个相对独立的法律部门。但对行政法来说,在人类法律发展史的长河中,至今还没有发展到实体法与程序法完全分开的阶段。目前,世界上大多数国家行政实体法与程序法都混杂于同一行政法法规之中,在众多的行政法律文件中,许多实际上是实体法的法律文件,也同时规定了不少程序法规范。因此,行政法这个法律部门,从法律发展的历史这个角度来看,也可以说是还仍然停留在实体法与程序法没有明确分开的阶段。当然,也有少数国家已经制定颁布了象《行政程序法》、《行政手续法》、《行政处罚程序》等有关行政程序方面的单行法律文件。但在使用行政法这个概念时,仍然是把实体法和程序法全部包括在内的,特别是在讲到行政法这个法学学科时更是如此,在整个的行政法理论体系中,既有行政实体法内容,又有行政程序法内容,而且彼此交织在一起。
行政法还具有奖励与惩罚相结合的特点,在大量的行政管理法律文件中,对公民或法人违反行政法规定义务的给予惩罚,同时对遵守行政法规或协助行政机关进行行政管理成绩显著的公民、法人,则给予奖励。行政法规中的这种又罚又奖情况是行政法区别于刑法、民法等法律规范的一个显著标志。在我国有不少的行政法都以专章的形式规定了惩罚与奖励的条件、界限、标准以及负责奖罚的机关和奖罚程序,有的甚至是专门规定对何种行为如何惩罚的行政法规。例如《海关法》、《森林法》、《渔业法》、《行政处罚法》
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公定力篇(二):中华人民共和国行政处罚法释义
为让大家更了解中华人民共和国行政处罚法，今天小编给大家整理收集的是中华人民共和国行政处罚法释义，希望大家喜欢!
第一章 总则
第一条 为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。
【释义】 本条是对我国行政处罚法立法目的的规定。
一、规范行政处罚的设定和实施。行政处罚是指国家行政机关依法对违反行政管理法规的行为给予的制裁措施。行政处罚有以下几个特征：1.决定并实施处罚的机关是国家行政主管机关(还包括法律、法规授权和受委托的机关或组织);2.行政处罚只适用于违反行政管理法律、法规和规章的行为;3.行政处罚的承受人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织;4.行政处罚是一种严厉的行政行为，可以直接限制或剥夺违法行为人的人身权、财产权，因此对行政处罚要规定较为严格的限制条件。
二、保障和监督行政机关有效实施行政管理是制定本法的“两保障”之一。制定行政处罚法以规范行政处罚的设定和实施，简单说就是既保障，又监督。
三、维护公共利益和社会秩序。行政处罚法在于使违法行为人承担所应负的法律责任。法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任。构成犯罪的，要追究其刑事责任，关于刑事责任，我们已经制定了刑法和刑事诉讼法以及20多个补充规定;关于民事责任，制定了民法通则和民事诉讼法;对于行政责任，我们已有行政诉讼法。行政处罚法的制定对完善我国行政法律建设是非常重要的。
四、保护公民、法人或者其他组织的合法权益是“两保障”的另一项保障。本法严格规定行政处罚的创设权和行使行政处罚的主体资格，从法律制度上防范行政机关的侵权行为，以避免有些行政执法人员用手中的处罚权做交易，以权谋私。
第二条 行政处罚的设定和实施，适用本法。
【释义】 本条是对行政处罚的设定和实施的法定原则的规定。
一、行政处罚的设定权是国家立法权中的一项重要内容。采取严格慎重的法定原则，即法无明文规定的，不处罚。
行政处罚按其性质划分，大体可以分为四类：一是涉及人身权利的人身自由罚;二是吊销许可证或营业执照、责令停产停业等的行为罚;三是罚款、没收非法财产等财产罚;四是警告、通报批评等申诫罚。
我国设定行政处罚权的立法原则：
第一，要符合我国的立法体制;
第二，要区别各类行政处罚的不同情况，区别对待;
第三，根据法制原则来规范，对现行某些不规范的做法要适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况。根据以上原则，本法对行政处罚的设定权作出了明确规定，并在本条强调了行政处罚的设定权由本法统一调整，采取法定原则。
本法规定的处罚设定权可以概括为：法律可以设定各种类型的行政处罚权;行政法规可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
二、行政处罚的实施要依本法的规定。
实施处罚涉及两个问题，一是实施的主体，一是实施的行为或实施的原则和程序。即：
1.不是所有的行政机关都有行政处罚权，哪些行政机关有行政处罚权，由法律和行政法规规定。对此应注意一点，执法主体应是国家行政机关，但又不都是行政机关，法律开了一个小口子，规定了授权和委托，但有限制性规定;
2.行政机关只能对自己主管业务范围内的违反行政管理秩序的行为给以行政处罚;
3.每个行政机关有权给予什么种类的行政处罚，依法律、法规的规定。对此法律也作了具体规定。
第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
【释义】 本条两款是对实施行政处罚要有法定依据，无法定依据不得处罚的原则的规定。
一、关于行政处罚的适用范围要注意三个方面的问题：
第一，主体适用对象应包括公民、法人或者其他组织。也就是说，既包括个人也包括各种组织形式的单位;
第二，要具有违反行政管理秩序的行为。即这种行为是客观存在的、有事实的侵犯行政管理秩序的违法行为;
第三，应当给予行政处罚的。其含义在于，违反行政管理秩序的行为，并非全部都应给予行政处罚，应区分不同情况根据法律的规定给予不同的处理。如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重，构成犯罪的，就应根据刑法的规定处罚，而不适用行政处罚;有些极轻微违反了行政管理秩序的行为构不成本法规定的应予处罚的标准的.则不应给予行政处罚。
二、行政机关实施行政处罚不是任意性的，而是有法律限定的。
为了保护公民的合法权益，使行政处罚规范化，法律规定：
1.只有法律、行政法规、地方性法规或者规章规定给予行政处罚的，才能依法给予行政处罚;
2.只能是行政机关依照本法的规定实施，本法没规定有权实施行政处罚的行政机关则不能实施处罚;
3.实施行政处罚要依照本法所规定的程序实施，不能违反法定的程序。
三、本条第二款是对法定原则的强调。
第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
【释义】 本条是对行政处罚应遵循的原则的规定。
一、必须遵循公正、公开的原则。
公正，是指行政机关在处罚中对受罚者用同一尺度平等对待。公正原则主要表现在：
1.行政处罚以事实为依据，以法律为准绳，法律面前人人平等;
2.实行回避制度，包括执法人员自行请示回避和行政管理相对人申请回避
3.处罚程序适宜。行政处罚规定普通程序和简易程序，简易程序的适用也要严格按法律、法规规定的条件进行;
4.行政处罚作出以前要通知被处罚人将要作出的内容、理由以及提出意见的途径、方式和期限，以便使其有陈述意见、提出反证等参与的机会;
5.现场勘查、物品检验要通知当事人及利害关系人到场;
6.职权分立。事实的调查和作出处罚决定分立，复议、申诉受理与作出处罚决定分立，处罚决定与处罚执行分立。
公开，是指行政机关对于有关行政处罚的法律规范、执法人员身份、主要事实根据等与行政处罚有关的情况，除可能危害公共利益或者损害其他公民或者组织的合法权益并由法律、法规特别规定的以外，都应向当事人公开。公开原则在行政处罚上的主要表现是：
(1)法的公开。有关行政处罚的法律、行政法规、地方性法规、部门规章及政府规章等规范性文件都要以适当途径公开，使行政管理相对人有了解的可能;
(2)执法人员的身份公开。执行调查、处罚送达、执行等职务的执法人员必须出示证件或者佩带标志。受委托执行行政处罚职务的，要出示委托证明;
(3)有关文书，除法律、法规规定限制的以外，允许当事人及利害关系人阅览、摘记及复制;
(4)案例公开，行政处罚形成的案例以一定形式和途径公开发表。
二、必须以事实为依据。这种事实必须是客观存在，并且是已经发生的行为，不能以“可能是”而进行处罚。没有违法事实的，不得给予处罚。
三、与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。就是说罚要当罚，防止滥罚。实施处罚要综合衡定以下因素：1.违法行为的事实是否该罚; 2.其性质如何，是否属于行政处罚的范畴; 3.情节怎样，区别出是否有情节严重应该给予刑事处罚的行为，或情节轻微不够行政处罚的; 4.社会危害程度怎样，是严重危害社会还是对社会无大危害。
四、本条第三款是对公正、公开原则的进一步强调和具体化。根据人大代表的意见，法律补充规定了本条第三款，强调对于违法行为给予行政处罚的规定，必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据，如遇此种不公布规定而给予行政处罚的情况，公民、法人或者其他组织可以拒绝接受处罚，也可以以此条为依据对这种处罚行为提起诉讼。本法具体规定了告知制度、当事人的陈述和申辩、缺席听证制度等等。
第五条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
【释义】 本条是对坚持处罚与教育相结合的原则的规定。
设定行政处罚，不仅仅是惩罚违法者，并通过惩罚防止其再次违法，而且是寓教育于惩罚之中，使违法者通过处罚受到教育，自觉遵守法律秩序，同时也教育他人维护法律，提高法制观念。
本法不仅在本条规定了处罚与教育相结合的原则，而且在其他法律条文中为贯彻这一原则具体规定了告知。通过告知，可以使当事人受到法制的教育。此外，听证制度也是进行法制宣传和教育的一种很好的形式，在听证过程中通过陈述事实、列举证据、援引法律，给各方面人员都留下深刻印象，从中受到教育。 和申辩、缺席听证制度等等。
第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。
【释义】 本条是对受到行政处罚者的权利的规定。
为了保障当事人的合法权益，法律规定了受到行政处罚者的各项权利，包括行政处罚行使之中和行政处罚之后，主要有：
一、陈述和申辩权。陈述是指行为人为自己的行为进行客观的说明和介绍的一种行为;申辩，是指当事人为自己的行为申述理由和辩解的行为。这是当事人在行政处罚之中所享有的一项权利。为了从行政执法程序上保障当事人的权益，法律规定公民、法人或者其他组织在行政机关给予行政处罚时，依本法的规定，有权就行政机关拟对自己的处罚和自己的行为进行陈述和申辩，证明自己没有违法事实的存在，行政机关要严格遵守法律的规定，保证当事人陈述和申辩权的行使。不仅如此，行政机关在行使行政处罚之前要明确告知当事人违法的事实、将给予的处罚的理由和依据，使当事人有条件和可能为自己的行为进行陈述和申辩。
二、申请行政复议或提起行政诉讼权。这是当事人在受到行政处罚之后所依法享有的一项权利。行政复议是指行政机关经当事人或有关单位提出申请或请求后，对已做出的行政处罚决定进行重新审查的一种行为;行政诉讼是指当事人受到国家行政机关的处罚之后不服，直接向人民法院提起诉讼，或经向原处分机关的直接上级机关提出复议后，对其作出的决定仍有不服的，向人民法院提出诉讼，请求撤销或者变更原处分或决定的行为。
行政复议是行政机关内部自上而下的一种法制监督。具有强制性和权威性。对于提出复议的案件，复议机关要对其具体行政行为是否合法和适当进行审查，对于具体行政行为明显不当的，可以变更。
法律给予当事人以选择权，可以选择司法监督程序，即不服行政机关的处罚，可以直接向人民法院提起行政诉讼，或者经行政复议后，对复议决定不服的，也可向人民法院提起诉讼。
三、要求行政赔偿权。这是行政处罚之后已认定行政处罚是错误，而对当事人进行行政救济的一项措施。行政赔偿是指行政机关在执行行政职务，进行行政处罚时，违法侵害了公民的合法权利时，国家对于受害人所给予一定赔偿的行为。
行政赔偿有以下涵义：
1.行政赔偿责任的形式是赔偿，即恢复原状或金钱赔偿，行政赔偿责任是行政侵权责任的一种。
2.行政赔偿是国家责任的一种;国家责任是指国家根据国际法或国内法对自己的行为应承担的法律后果。国家责任分国际责任和国内责任两种，国内责任即国家对其公民应负的责任，可分为国家立法损害责任、国家行政侵权责任、国家司法损害责任与国家民事责任四种。行政侵权赔偿责任，只是国家责任中的一种形式，是国家对行政侵权行为所负的赔偿责任。
3.行政赔偿产生的原因是行政行为侵权。实施侵权行为主体可能是行政机关及其工作人员，也可能是被授权为某种行政行为的组织或个人。
4.行政赔偿与行政补偿不同。行政赔偿通常是由行政机关及其工作人员(包括行政机关工作人员和受委托从事公务的人员)的违法或不当行为所引起的，而行政补偿则是由于行政机关及其工作人员的合法行为所引起的。公民、法人或者其他组织认为行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法取得赔偿。
但行使这项权利时应注意：
(1)这种赔偿的请求，是当事人就行政机关执行行政处罚而产生的，如果不是行政机关执行处罚则不能提起。
(2)这种处罚是国家行政机关代表国家执行公务的行为(不能是私人行为)。
(3)这种执行行政处罚的行为确实给当事人造成损害了。
(4)这种赔偿是由国家对受害人进行赔偿的。
能否给予当事人赔偿，要通过法定程序，由上级行政机关或人民法院在查明事实的基础上做出裁定。
第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
【释义】 本条是对违法行为人所应承担的不同的法律责任的规定。
公民、法人或者其他组织应承担的不同的法律责任可分为：民事责任和刑事责任。
一、关于民事责任的承担。给予行政处罚是当事人因违法而承担的行政处罚的责任，与民事责任属不同的法律责任范畴，但又是同一种违法行为所引起的。受到行政处罚之人同时依法承担民事责任的行为是特定的，即行为人因违法对他人造成损害。但要说明一点，实施行政处罚的主体是行政机关，而民事赔偿责任首先是当事人自己协商解决，可以进行调解，如仍达不成一致意见，可以经法院判决，由司法途径解决。
二、关于刑事责任的承担。给予行政处罚的违法行为，从理论上讲应该是尚不构成犯罪的行为。如果情节、后果严重就构成犯罪了，为了不放纵犯罪，法律规定应当追究其刑事责任。如果在将要进行行政处罚时，已经知道违法行为人的行为构成犯罪了，可以直接移送有关部门起诉，进行刑事处罚，不能以行政处罚代替刑事处罚。反之已经进行过行政处罚的，则仍有可能进行刑事处罚。只是在进行刑事处罚时要考虑已进行过的行政处罚。
此处要将行政处罚后承担刑事责任的行为与行政处罚中的一事不再罚原则区别开来。行政处罚中的一事不再罚原则是指对违法行为人的同一违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。同一事实是指同一个违法行为;同一依据，是指同一法律依据。但实践中往往同一行为违反了不同的法律规定，即产生规范竞合现象。在这种情况下，一般的处理原则是：
1.同一行为违反两个以上法律规范时，应依据不同法律规范分别处罚。
2.如果一个行政机关对违法行为人已经给予处罚的，其他行政机关不得再科以同类处罚。 3.在给予其他各类的处罚时，可以考虑违法行为人已受到处罚的事实，从轻或者减轻处罚(一事不再罚的原则以后还会详细论述)。
第二章 行政处罚的种类
第八条 行政处罚的种类：
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得、没收非法财物;
(四)责令停产停业;
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
(六)行政拘留;
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
【释义】 本条是对行政处罚的种类的规定。
本法确定了六种处罚种类：
一、警告。指行政机关对有违法行为的公民、法人或者其他组织提出告诫，使其认识所应负责任的一种处罚。警告一般适用于那些违反行政管理法规较轻微、对社会危害程度不大的行为。一般可当场做出。
二、罚款。指行政机关依法强制违反行政管理法规的行为人(包括法人及其他组织)在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚行为。罚款是一种财产罚。罚款是一种适用范围比较广泛的行政罚。为了避免罚款的随意性，行政处罚法对罚款进行了一些限定性的规定。对已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的，地方性法规和规章不能增加规定罚款的处罚。为了避免罚款执行人营私舞弊，法律规定作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离，罚款必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分。罚款的设定与执行要运用适当，罚与过相当。
三、没收违法所得，没收非法财产。指国家行政机关根据行政管理法规，将行为人的违法所获得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。没收是一种较为严厉的财产罚，其执行领域具有一定程度的限定性，只有对那些为谋取非法收入而违反法律法规的公民、法人及组织才可以实行这种财产罚。
四、责令停产停业。指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户，依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚，属于行为罚的一种。由于责令停产停业的处罚将直接影响企业的生产与经营利益，因此对比较严重的行政违法行为才适用。
五、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照。许可证与执照指行政主管机关应公民、法人或其他组织的申请依法颁发的准许申请人从事某种活动的书面文件。是公民、法人或者其他组织享有的某种权利的凭证。暂扣或者吊销许可证、执照是指国家行政机关，对违反行政管理法规的公民、法人或者其他组织依法实行暂时扣留其许可证或执照，剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚。这是一种比责令停产停业更为严厉的一种行为能力罚。因此，只有法律和行政法规能够设定这一处罚。
六、行政拘留。指公安机关对于违反治安管理处罚条例的公民，在短期内限制其人身自由的一种处罚措施，也是治安管理处罚措施中最严厉的一种。行政拘留是限制公民人身自由的一种人身自由罚，也是行政处罚中最严厉的处罚之一。由于其严厉性，因此行政处罚法对于此种处罚的限制规定也是最严格的，只有法律能够规定涉及公民人身自由的行政拘留罚，其他如行政法规、地方性法规、规章等都不能设定此种处罚。
七、法律、行政法规规定的其他行政处罚。上面所列六种处罚只是行政处罚的基本种类，也是运用得最多的种类。为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和今后立法中可能出现了新的处罚措施而设定此项。
第九条 法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
【释义】 本条是法律对于行政处罚的设定权的规定。
设定，是指对一项权力的创设和规定，“设定”不同于“规定”，主要区别在于设定有创新之意。由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题，因此各国在行政处罚权的设定上，一般遵循这样几条准则：一是行政处罚的设定权集中在代议机关(立法机关);二是行政机关设定行政处罚必须有法律明确具体的授权;三是行政机关设定的处罚一般都是程度较轻、影响较小的。本条第二款强调“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”，这一项特别规定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的规范性文件都不得规定涉及公民人身自由的行政处罚。人身自由权是公民权利中最基本的一项权利，限制人身自由是一种相当严厉的处罚，只有法律才可以规定此类处罚，即使是法律规定，也要采取慎重的态度。
第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
【释义】 本条是对规定行政法规对于行政处罚的设定权限的规定。
行政法规是由国务院制定的。对于行政法规设定和规定行政处罚权要掌握两点：第一，除限制人身自由的行政处罚以外，行政法规可设定其余各类行政处罚;第二，行政法规规定的行政处罚不能超越已有的法律所规定的行政处罚的范围。 本法给予行政法规以行政处罚设定权，但同时给了一定的限制，这种限制包括前面提到的两个方面：
一、关于设定权。行政法规不能设定限制人身自由的行政处罚，这是一项硬性的原则性规定。除这项排除性规定外，行政法规可以设定其余五类处罚。
二、关于规定权。法律对于违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规如果需要，可以对法律作出具体规定。但行政法规关于行政处罚的规定，不能超出原来法律所规定的行为、种类和幅度，也就是说，法律对某些违法行为没有作出吊销许可证处罚的，而仅作出罚款处罚的，行政法规不能另行增加处罚种类;法律已经规定了行政处罚幅度的，行政法规只能在其处罚幅度内规定处罚。
第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
【释义】 本条是对地方性法规对于行政处罚的设定权的规定。
地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定和批准的、实施于本地区或某一地区的规范性文件。地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触。本条对于地方性法规设定行政处罚权也作了严格的限制性规定。 本法对地方性法规的关于行政处罚的设定权作出了两种不同情况的规定：
一、本条第一款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由，吊销企业营业执照以外的行政处罚。省级地方人大对本省的特殊问题(如禁放鞭炮、限制养犬等)制定地方性法规，或者在还没有制定法律、行政法规(如计划生育等)时，可以先行制定地方性法规。这种法规可以设定除人身罚和吊销企业执照外的各种行政处罚。如果今后有了全国性的法律、行政法规，那么就要执行法律、行政法规的规定，对不符合法律、行政法规的规定要进行相应的修改。
二、本条第二款规定已经有了法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地具体情况，根据法律、行政法规关于行政处罚的规定，予以具体化。但是，不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚，给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。
第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
【释义】 本条是对国务院各部、委的规章设定行政处罚权的规定。
一、关于规章的规定权，本条第一款规定，国务院部、委的规章可以规定的行政处罚应在法律、行政法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度范围之内。
二、关于规章的设定权，本条第二款规定，无法律、行政法规规定的，规章可以创设的行政处罚只限于警告或者一定数量的罚款。为了规范罚款，罚款的具体限额要报国务院根据不同情况予以规定。
对于国务院的一些直属局，如工商、海关、税务、新闻出版、技术监督局等，能否制定规章，从实际看需要，但法律只规定了部、委制定规章。为了解决这一难题，本条规定，这些机构经国务院授权可以适用规章设定行政处罚的规定。
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
【释义】 本条是对地方政府规章关于行政处罚的设定权的规定。
地方政府规章是指由地方政府制定的规范性文件，只有那些有规章制定权的政府才能制定规章。这里的地方政府规章分为两层，一层是省、自治区、直辖市人民政府制定的规章，另一层是省会市和国务院批准的较大的市制定的规章。地方政府规章与国务院各部、委的规章在行政处罚设定权上的规定基本是一致的。因此，既要给予地方政府规章一定的行政处罚设定权，又要严格地控制设定权的行使，形成目前的法律规定，即：
关于地方政府规章对于行政处罚的规定权，第一款规定，省、自治区、直辖市政府和省会市以及国务院批准的较大的市政府规定的规章，在不超越法律、行政法规或者地方性法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出行政处罚的具体规定。(参见第十二条的注释)
关于地方政府规章的设定权，第二款规定，没有法律、行政法规和地方性法规规定的，属于地方政府创制的规章，对违反行政管理秩序的行为;可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。设定行政处罚的地方政府规章规定的内容不能与法律、行政法规、地方性法规相抵触。为了切实作好监督，规章中规定的罚款限额要由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。
【释义】 本条是对其他规范性文件设定行政处罚的禁止性规定。
我国法制体系或称立法体系是统一的，又是分层次的。法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定。行政法规、地方性法规;规章均不能与法律相抵触。
与这种立法体制相适应，我国法律结构呈多层次框架，其构成为法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等诸层次。除此之外，还有众多的没有立法权的市、地、县区的规范性文件等。实际情况是越往下的规范性文件越直接关系到广大群众的切身利益，即“越管用”。为了从立法上解决滥处罚这一问题，本法对行政处罚的设定作了非常严格的限定：
一、法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定;(第九条)
二、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律中对行政处罚有规定的，不能超越其范围;(第十条)
三、地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规已作出行政处罚规定的，不能超越其范围;(第十一条)
四、国务院部、委的规章可以设定警告、一定数量罚款的行政处罚。法律、行政法规已有关于行政处罚规定的，不能超越其范围;(第十二条)
五、省、自治区、直辖市人民政府和省会市、国务院批准的较大的市的政府规章，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚，对法律、行政法规、地方性法规已有行政处罚规定的，则不能超越其规定的范围。(第十三条)
另外，本法还明确写明了禁止性规定，即除以上规定之外，任何非上述机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚，否则都属违法。
第三章行政处罚的实施机关
第十五条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
【释义】 本条是对实施行政处罚主体要求的一般规定。
在一般情况下(例外情况下面讲)，只有有行政处罚权的行政机关才能实施行政处罚;而且要在法定的范围内实施。首先，实施行政处罚的行政机关要具有行政处罚权，这项职权是国家赋予的，有行政处罚权的行政机关是国家法律或行政法规规定的，这些行政机关具有与其管理对象相适应的行政处罚权。其次，行政处罚要在行政机关的法定职权范围内实施，不同的行政机关有不同的职权范围。
第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
【释义】 本条是对一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权的规定。
本法规定了一个行政机关可以行使其他行政机关的行政处罚权，当然对这种行政机关的授权要求是十分严格的，要由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定。另外，本条还强调限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。这样规定是比较严谨的，因为，在我国，限制人身自由的行政处罚权只能属于公安机关，这是保护公民人身权利所必须的。
第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。
【释义】 本条是对授权实施行政处罚的规定。
依本条规定，具有管理公共事务职能的组织也可能成为实施行政处罚的主体，但必须要符合一定的条件。首先，该组织必须经过法律、法规授权;其次，该组织具有管理公共事务的职能;第三，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织必须在法定职权范围内实施行政处罚。
第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
【释义】 本条是对委托实施行政处罚的规定。
受委托实施行政处罚的行政机关或组织是对实施行政处罚主体的补充。但是为了防止乱处罚的情况出现，必须要对行政处罚的委托加以限制，本条对进行行政委托的程序及委托机关的责任作了严格规定。
一、行政机关只能将行政处罚权委托给符合本法第十九条规定条件的组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。本法第十九条规定：“受委托组织必须符合以下条件：
(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;
(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”(此条具体内容下面还要讲到)
二、行政机关只能依法在其法定权限内进行委托。行政机关进行委托必须有法律、法规或规章的明文规定。
三、受委托实施行政处罚的组织在委托范围内，以委托的行政机关名义实施行政处罚，委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。委托行政机关对受委托行政机关或者组织实施的行政处罚行为应当负责监督，并对该行为后果承担法律责任。受委托的行政机关实际上是代表委托它的行政机关实施行政处罚，即在委托的权限范围内以委托行政机关的名义实施行政处罚，如果受委托的行政机关或组织违法实施行政处罚权，那么由委托机关承担法律后果。因此委托机关要对受委托机关进行监督，这实际上也是对自身权益的保护。
四、受委托的组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。受委托的组织本身并不具有行政处罚权，它行使的行政处罚权是别的行政机关赋予的，它不具有委托权，因此不能再行委托。法定授权与行政机关委托有明显的区别。授权是法律、法规明确授予非行政机关行政处罚权;委托是有行政处罚权的行政机关将其行政处罚权委托给行政机关或者组织行使。依法授权的组织以自己的名义行使行政处罚权;而受委托的行政机关或者组织只能以委托机关，而不能以自己的名义独立行使行政处罚权，这是委托与法定授权的根本区别之所在。
第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;
(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
【释义】 本条是对受委托组织的资格条件的规定。
一、受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。所谓事业组织是相对企业单位而言，一般是指为国家社会创造或改善生产条件，从事为工农业生产服务活动，为满足人民教育、卫生等事业需要而设立的不以营利为目的的单位。本条规定的事业组织应是具有管理公共事务职能的组织。
二、必须具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。被委托的组织必须拥有熟悉有关的法律、法规、规章和有关业务的工作人员。这样方能严谨有效地实施行政处罚。
三、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。受委托组织应当具有相应的技术检查或技术鉴定的条件，即必须具有技术检查或技术鉴定的设备和水平等等。这是委托与法定授权的根本区别之所在。
第四章 行政处罚的管辖与适用
第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
【释义】 本条是对行政处罚地域管辖的规定。
地域管辖，也称区域管辖或属地管辖，是指同级人民政府之间横向划分其和其所属部门(含其他有处罚权的机关或组织)在各管辖区内实施行政处罚的权限分工。简单讲，就是行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。
违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。受处罚行为的核心要件是违法。违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。
一、从行政处罚的目的来看，行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。
二、从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则。因此，行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。
三、行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。
行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
(一)管辖的区域要适中。
(二)管辖与机构设置相适应。
(三)与我国行政机关的实际分工有关。
只有那些依法代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上法律关系，并依法获得行政处罚权，代表国家在某一领域实施行政处罚的行政机关，才能成为行政处罚的主体，也只有这些具有行政处罚主体资格的行政机关，才能获得行政处罚管辖权。同时，为了防止出现管辖空白，本法规定，如果法律、行政法规有特别规定的，按特别规定管辖。
第二十一条 对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。
【释义】 本条是对行政处罚的指定管辖的规定。
指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权，以适应各种错综复杂的处罚情况。
条文中所说的“管辖发生争议”是指两个以上的行政机关在实施某一处罚上，发生互相推诿或者互相争夺管辖权，经各方协商达不成协议等现象。凡是通过双方努力能够解决的争议，争议各方就应该积极努力加以解决。如果因某些原因解决不了的，就应当报请共同的上一级行政机关，由上一级行政机关指定一个行政机关管辖。共同上一级行政机关，因发生争议各方的关系不同而不同。第一，如果争议各方是同一政府所属的两个以上行政机关，那么，行使指定管辖权的机关就是本级人民政府。第二，如果争议各方是不同级政府所属的两个以上行政机关，那么行使指定管辖权的机关就是争议各方中级别最高的行政机关所属的人民政府。第三，如果争议各方是两个以上人民政府，那么行使指定管辖权的机关就是这些政府的共同上一级人民政府。另外，需要作一下说明的是，上级行政机关指定下一级行政机关对某一处罚行使管辖权，是一种具有法律效力的行政行为。因此，上级机关行使指定权时，要依法作出指定决定，制作指定决定书。否则，难以分清指定者与被指定者的责任，也使被指定者行使管辖权时，失去法定依据。
第二十二条 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
【释义】 本条是对移送管辖的规定。
本条规定的移送管辖是指无管辖权的行政机关将案件移送到有管辖权的司法机关处理。违法行为如果构成犯罪，根据刑事优先原则，应首先追究行为人的刑事责任，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不能以罚代刑。这样，有利于实现刑罚的功能，有效地打击犯罪。 从概念上来讲，行政违法行为是行政管理相对人所实施的违反行政法律规范而依法应当追究行政法律责任的行为。刑事违法行为是行为人实施的违反刑事法律规定而依法应当追究刑事责任的行为。根据《中华人民共和国刑法》第十条的规定，“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。在具体的执法实践过程中，界定行政违法与犯罪主要看该行为是触犯了刑事法律的规定，还是违反了行政法律法规。
第二十三条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
【释义】 本条是对行政处罚补救功能的规定。
行政处罚的补救性功能，主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。行政处罚的目的之一是着眼于行为人的未来行为，并不只是已存在的违法行为。行政违法行为侵犯了国家管理秩序，损害了公民、法人和其他组织的权利，行政机关以国家强制力为手段，对违法行为当事人处以行政处罚。因此，行政处罚是一种手段，是为了预防破坏社会秩序和公共利益行为的再次发生。
第二十四条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
【释义】 本条是对行政处罚的一事不再罚原则的规定。
一事不再罚是行政处罚的重要原则之—。一事不再罚原则是指对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件，二者缺一不可。同一事实是指同一个违法行为，即从其构成要件上，只符合一个违法行为的特征。同一理由是指同一法律依据。 坚持一事不再罚原则，应当把握两个要点：第一是，同一违法行为已经受到行政处罚，不应根据同一法律依据再受处罚;第二是，不同的行政机关不得以同一事实和同一理由，再给予同一违法行为行政处罚。 为此，要明确一个问题，一事不再罚与并处和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚是几个不同的概念。并处是同一机关对同一违法行为给予不同形式的处罚，这是法律、法规和规章所允许的。同一法律规范规定不同行政机关对同一违法行为有处罚权，亦是合法的。坚持一事不再罚原则，既要防止重复处罚、多头处罚，又要防止对这一原则作扩大解释，使违法者逃脱应受的处罚。 罚款是行政机关强制违法当事人承担金钱给付义务，在一定期限内交纳一定数额钱款的处罚形式。本条规定的对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的罚款的行政处罚，对限制行政机关的随意性，限制和杜绝乱罚款、滥罚款现象，做到公正处罚，使违法行为与行政处罚相适应，保护当事人的合法权益，都具有很大作用。 不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整，造成同一行为违反不同法律规范的情形。这种现象在理论上称为规范竞合。对于规范竞合，刑法中适用特别法优于普通法的原则。从规范竞合这一法律现象出现的原因看，刑法和行政处罚法领域的规范竞合具有共同性，在处罚的适用上，也应该具有相通之处。但是，与刑法不同的是，行政处罚法所设定的罚种之间不像刑法罚种那样具有明显轻重不同的等级顺序。本条的具体规定，采取了对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，将罚款这一处罚形式确立在一事不再罚的“罚”范围内。而如果其他法律规范规定了其它形式的处罚，则可以作出相应的处罚。
第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。
【释义】 本条是对责任年龄的规定。
责任年龄是指行为人对自己的违法行为负法律责任必须达到的年龄。 根据《中华人民共和国宪法》第三十四条、《中华人民共和国未成年人保护法》第二条、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，本法规定，十四周岁到十八周岁的公民属于限制行政责任时期，十四周岁以下属于无行政责任能力时期。不满十四周岁的人，尚不具备行政责任能力，所以，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令其监护人加以管教。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》都有相关规定。 条文中所说的“监护人”是指对未成年人的人身、财产以及其他一切合法权益，依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十六条对此有明确规定。只有在不存在上一项中规定的监护人，或者所规定的监护人没有监护能力的情况下，下一项中的人才有资格成为实际的法定监护人。如果几个顺序的监护人都不存在或者都没有监护能力时，“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。” 已满十四周岁不满十八周岁的人，具有限制行政责任能力。这一年龄阶段的人，虽然已具有一定的识别能力，可以对自己的某些行为负责，但毕竞社会知识缺乏，还不具有完全辨认和控制自己的能力，不能完全预见自己的行为可能对社会发生危害的结果，也不能完全理解自己的行为的法律后果，所以，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》第十四条都有相关规定。 行政处罚原则之一——处罚与教育相结合原则，说明行政处罚不是目的，而是一种手段。应当把处罚的手段与教育的手段结合起来，保障法律的实施，防止违法和犯罪，维护安定团结的社会局面。
第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。
【释义】 本条是对责任能力的规定。
精神病人有违法行为，不予行政处罚的规定，是以精神病人在行为时的无责任能力状态为根据的。无责任能力状态，是指精神病思者在精神病发作时，他的正常的精神活动发生了紊乱现象，因而不能辨认或者控制自己的行为。这是法律规定精神病人对自己的违法行为不负行政责任的理由。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条对此作了明确规定。 间歇性精神病人在实施违法行为时，如果精神是正常的，没有丧失辨认或控制自己行为的能力，应当给予行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条都有相关规定。 在处理精神病人，特别是间歇性精神病人实施的行政违法行为案件时，必须请有关人员进行科学鉴定，并进行认真细致的调查研究，全面了解行为人的各方面情况，特别是实施违法行为前后的精神状态。只有确定违法当事人在实施违法行为时确实处于精神病状态，而且，由于这种病症而不能辨认或者不能控制自己的行为，才能认定为无责任能力，应当责令其监护人严加看管和治疗。 条文中所说的“监护人”是指对精神病人的人身、财产以及其他一切合法权益，依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十七条有明确界定。规定中的各个顺序，是在法定的上一顺序的监护人不存在或者不具有监护能力的情况下，方可确认下一顺序的监护人为法定监护人。“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”如果规定的几个顺序的监护人均不存在或者均无监护能力，“由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”监护人履行监护职责，不仅是对被监护人应尽的义务，也是为了维护正常的社会秩序，对国家和社会应尽的义务。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条作了具体规定 。
第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的; (二)受他人胁迫有违法行为的; (三)配合行政机关查处违法行为有么功表现的; (四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
【释义】 本条是对从轻、减轻或者不予行政处罚的规定。
从轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻的处罚或者较少的罚款。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十一条的规定。 减轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻处罚种类。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定。 不予处罚是指对当事人作有违法行为的宣告，但免除其行政处罚。 从轻、减轻或者不予行政处罚的规定，实际上是赋予行政机关一定的自由裁量的权力，便于行政机关灵活地运用自己的权力。自由裁量权是指法律赋予行政机关根据具体情况，自行决定实施的一种权力。行政机关在具体运用这一权力时，必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应原则。 所谓公正原则，就是公平正直、没有偏私，要求行政机关对违法当事人公正对待，一视同仁，体现法律面前人人平等的社会主义法制原则。所谓行政处罚与违法行为相适应原则，就是指行政处罚必须与当事人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，轻重有度。 条文中所说的几种从轻或者减轻行政处罚的情形中，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”：这里的关键是“主动”，是违法当事人对实施违法行为的补救，是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果。 “受他人胁迫有违法行为的”：是指在现实生活中，有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威**或者强制。这些人从主观上看是不完全愿意实施违法行为的，客观上在违法过程中所起的作用也较小。 “配合行政机关查处违法行为有立功表现的”：这种情况是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极的体现。配合行政机关查处违法行为，包括揭发检举违法行为，向行政机关主动提供材料和案件线索，积极做有关当事人的工作，使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显。 “其他依法从轻或者减轻行政处罚的”：行政违法行为的形式和种类繁多，从轻或者减轻行政处罚的情节也很复杂，不可能在法中全部罗列详尽，除上述三种适用倩节外，还有其他依法可以从轻或者减轻的情节。条文中所说的不予行政处罚的情形是“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”。在这里，违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一的，不可分割的。
第二十八条 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
【释义】 本条是对行政处罚与刑罚合并适用的规定。
条文中所说的拘役，是指短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近强制进行劳动改造的刑罚方法。拘役的期限为十五日以上，六个月以下。数罪并罚时，拘役最高不超过一年。 有期徒刑，是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑的期限为六个月以上，十五年以下。数罪并罚或者无期徒刑减为有期徒刑时，有期徒刑最高不超过二十年。 行政拘留，是指行政机关短期剥夺或者限制行政违法当事人人身自由的处罚方法。《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的拘留期限为一日以上，十五日以下。 行政处罚与刑罚合并适用，是当行政处罚与刑罚发生竞合时的解决办法。所谓行政处罚与刑罚竞合，是指同一违法行为同时触犯了刑法和行政处罚规范。如果出现行政处罚与刑罚的适用范围竞合的问题，其具体规则是：行政机关受理某一案件时，如果无法判断违法行为是否构成犯罪，可以先行适用行政处罚。当发现违法行为已构成犯罪时，应及时追究当事人的刑事责任，将案件移送到人民法院。当人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。《中华人民共和国刑法》第一百一十六条的规定就是行政处罚与刑罚合并适用的一个典型例子。 在行政处罚与刑罚所剥夺的权益的性质或者所指向的对象物相同的情况下，允许刑罚吸收行政处罚。此外均可合并适用。行政机关已经适用了人身罚和财产罚，该行政处罚应折抵相应刑罚。对此，最高人民法院曾经作过司法解释。如1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中讲到，“关于人民检察院或被害人对因违警行为而受过行政拘留处分的人又向人民法院提起公诉或自诉的，如果被告人的行为构成犯罪，应予处刑的，法院应予受理。如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期;如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”
第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
【释义】 本条是对行政处罚追责时效的规定。
行政处罚追责时效是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的，不再追究行政法律责任。 本条第一款具体规定了行政处罚的追责时效为二年。同时，针对某些特殊形式的行政违法案件，本法规定，如果其他法律对时效有特殊规定的，依其它法律规定的时效执行。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条的规定。 本条第二款明确了追责时效的起算方法。这里所指的“违法行为发生之日”，即指违法行为停止之日。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”，就是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。行政处罚法第5章 第30节
第五章 行政处罚的决定
第三十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。
【释义】 本条是对行政机关给予行政处罚应当首先查明事实的规定。
一、违法行为，是指违反法律、行政法规、地方性法规或者规章的行为。只有行为人作出了违法行为，并且，对该违法行为依法应当给予行政处罚的，行政机关才能依法对其作出相应的行政处罚。 二、违法事实，是指行为人违反行政管理秩序的事实，包括行为人的具体违法行为，以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。只有违法事实清楚，证据确凿的，行政机关才能对行为人给予行政处罚;行为人的违法事实没有查清或者证据不足的，行政机关不能作出行政处罚决定。
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
【释义】 本条是对告知程序的规定。
告知程序是行政处罚的必经程序。“告知”，对于当事人来说，是其法定的权利;而对于行政机关来说，则是其法定的义务。实施行政处罚，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，如果行政机关未依法履行告知程序即作出行政处罚的决定，就违反了本法规定。行政机关履行告知义务，必须是在作出行政处罚决定之前，这是保障当事人享有的告知权利的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才予以告知，则属于违反了法定程序。告知的内容包括：告知当事人其违法事实、对其给予行政处罚的理由和所依据的法律、法规;告知当事人其依法享有的陈述、申辩、申请复议、提起诉讼、请求行政赔偿等权利。行政处罚法第六条已明确规定了公民、法人或者其他组织的权利。
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
【释义】 本条是对当事人陈述权和申辩权的规定。
陈述，是指当事人表明自己的意见和看法，提出自己的主张和证据。申辩，是指当事人进行解释、辩解，反驳对自己不利的意见和证据。行政机关实施行政处罚的过程中，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，当事人都享有陈述权和申辩权。从当事人的角度讲，陈述和申辩是行政处罚法规定的当事人所享有的重要权利，当事人有权为自己的行为作出陈述、说明、解释和辩解;从行政机关的角度讲，听取当事人的陈述和申辩，是行政处罚法规定的其必须履行的法定义务，在当事人未明确表示放弃此项权利的情况下，未经当事人陈述和申辩，行政机关不应给予当事人任何种类的行政处罚。当事人提出的事实、理由和证据，包括其没有违法的行为，不应受到行政处罚的事实、理由和证据，也包括其违法行为情节较轻，应受较轻的处罚的事实、理由和证据。
第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。
【释义】 本条是对执法人员当场作出行政处罚决定的规定。
符合以下条件的，行政机关执法人员才能当场作出行政处罚决定： 一、违法事实确凿。是指当事人确有违法事实，换句话说，就是能够证明当事人具有违法行为的证据确实清楚、充分。违法事实没有查清的，不能给予行政处罚。 二、有法定依据。是指有法律、行政法规、地方性法规和规章作为行政处罚的依据。没有法定依据的行政处罚无效。 三、符合本法规定的行政处罚的种类和幅度。本法规定可以当场作出决定的行政处罚的种类是：罚款和警告。并且，当场作出决定的行政处罚还必须符合本法规定的幅度，即：对公民处以的罚款数额必须在五十元以下，对法人或者其他组织处以的罚款数额必须在一干元以下。 警告、五十元以下罚款(对公民作出的)、一千元以下罚款(对法人或者其他组织作出的)，是处罚程度较轻的一类行政处罚。对于这一类行政处罚，在当事人的违法事实确凿并有法定依据的前提下，行政机关执法人员可以当场作出，而不必依一般程序作出。依照简易程序作出的行政处罚决定是由行政机关的执法人员当场作出的，这一点与一般程序不同，在一般程序中，行政处罚决定是经调查程序后由行政机关负责人或者其集体经审查后作出的。但必须明确的是，不论是行政机关执法人员当场作出行政处罚决定，还是行政机关负责人或者其集体作出行政处罚决定，都是以该行政机关的名义作出行政处罚决定的;其都是在代表该行政机关行使着法定的行政管理职权，而不是以行政机关执法人员或者负责人个人的名义作出的行政处罚决定。
第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。 前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。 执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。
【释义】 本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时所必须履行的法定手续的规定。
一、表明执法身份。即通常所说的“亮证”处罚。了解执法人员的执法身份，是当事人应有的权利;当其对当事人当场作出行政处罚决定时，必须向当事人出示其合法的执法证件，表明其执法身份。执法证件中，应当载明其所代表的行政机关的名称及该执法人员所任职务等内容。 二、填写并交付行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。得到行政处罚决定书，也是当事人应有的权利。 三、行政处罚决定书中所必须载明的事项。包括：当事人的违法行为、作出行政处罚所依据的规范性文件、罚款数额、时间、地点以及作出行政处罚的行政机关的名称。执法人员应当在行政处罚决定书上签名或者盖章。四、执法人员当场作出行政处罚决定后，必须依法向其所在的行政机关备案。执法人员是代表其所在的行政机关履行行政管理职权的，行政机关对其工作人员负有监督的职责。
第三十五条 当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
【释义】 本条是对当事人对当场作出的行政处罚决定不服，有权申请复议或者提起诉讼的规定。
如果当事人对当场作出的行政处罚决定不服，其有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。关于申请行政复议或者提起行政诉讼的有关规定，将在第四十五条的释义中作介绍。
第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
【释义】 本条是对调查程序的规定。
除当场作出行政处罚的以外，在作出行政处罚决定之前，都必须经过调查程序。前已论述，行政机关给予行政处罚，必须查明事实，以事实为根据。这里的事实，包括行为人的行为违法的事实，以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的事实。调查的目的，就是为了查清这些违法事实，获得有关证据。
第三十七条 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
【释义】 本条是对调查程序中的执法手段及相关人员的义务的规定。
一、在调查程序中行政机关可以采取的执法手段，包括以下几种：
1.进行调查、了解、询问，以掌握有关事实。
2.依法进行检查。检查，是查明事实和获取有关证据所需要的执法手段。本法明确规定，依照法律、法规的规定，行政机关可以进行检查。也就是说，只有法律、法规授予其行政检查权的行政机关才可以依法采取检查手段。
3.抽样取证。对于与产品质量有关的行政处罚案件，抽样取证是比较适当的调查执法手段。
4.登记保存证据。在证据有灭失的可能或者以后难以取得的情况下，行政机关可以对该证据进行登记，并保存于一定地点，任何人不得予以销毁或者转移。登记保存证据，必须经行政机关负责人批准。并应于七日内作出处理决定。
二、调查程序中执法人员、当事人或者有关人员应当履行的相应义务。
在行使调查或者检查的职权时，必须有两名以上执法人员在场;并且，执法人员应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件;在进行询问或者检查时，执法人员还应当依法制作笔录。 在执法人员进行调查工作时，当事人或者有关人员应当予以配合和协助，应当如实回答，不作虚伪陈述;不得阻挠执法人员的调查工作;不得销毁或者转移有关证据。
三、调查程序中执法人员的回避制度。执法人员应当回避的事由有以下几种：
1.执法人员是本案当事人或者是本案当事人的近亲属;
2.执法人员或者其近亲属与本案当事人有直接的利害关系;
3.执法人员或者其近亲属与本案当事人有其他关系可能影响案件的公正处理的。
具有上述情形之一的，执法人员应当请求回避。如果当事人认为执法人员具有上述情形之一，也可以向行政机关提出要求执法人员回避的请求。要求执法人员回避的请求提出后，由该执法人员所在的行政机关的负责人决定该执法人员是否应当回避。需要指出的是，对于执法人员在调查取证过程中所掌握的个人秘密、商业秘密和国家秘密，任何人没有正当理由不得将这些秘密用作证明案件以外的其他目的，不得泄露给其他个人或者组织。否则，因其泄露行为而给公民、法人、其他组织或者国家所造成的损失，泄露秘密的人应当依法承担相应的法律责任。
第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;
(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
【释义】 本条是对审查程序的规定。
在行政处罚的一般程序中，行政处罚决定的作出还必须经过审查程序。这也是一般程序与简易程序的不同之处。一般程序适用于违法情节比较复杂、处罚幅度较重的行政处罚案件，对于这类行政处罚决定的作出，必须严格审查和把关，不能轻率作出。 调查结束后，执法人员将调查结果和处理意见送交行政机关负责人进行审查。行政机关负责人或者其负责人集体对调查结果进行充分、认真的审查后，根据不同情况，分别作出以下决定：
一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的，根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况，依据有关法律法规的规定，作出相应的行政处罚决定。相应的行政处罚，是指其种类、幅度等与违法行为和违法事实相适应的行政处罚。
二、对于行为人确有违法行为，但是违法行为的情节较轻，社会危害性较小，依法可以不给予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。
三、对于违法事实不能成立的即没有证据能够证明行为人确有违法事实的，不得给予行政处罚。
四、对于违法行为已构成犯罪的，移送有关司法机关依法处理。
1.犯罪是社会危害性最为严重的一种违法行为。犯罪属于违法行为，但违法行为不一定构成犯罪，只有违法行为的社会危害性达到了一定的严重程度的，才构成犯罪。
2.犯罪是依法应受到刑罚处罚的行为。对犯罪的侦查、审查起诉、审判，应当分别由公安机关(检察机关也有一部分侦查权)、检察机关、审判机关来行使。因此，行政机关负责人经过审查，认为行为人违法行为的社会危害性相当严重，已经构成犯罪的，则应当依法移送有关司法机关进行处理，使具有犯罪行为的人依法受到刑罚的处罚，而不能以行政处罚代替刑事处罚。 需要指出的是，本条规定，对于情节复杂或者重大的违法行为给予较重的行政处罚，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。应该明确的是，重大复杂案件，行政处罚决定的作出，要由行政机关的负责人集体讨论决定的规定，与行政首长负责制并不矛盾。 审查程序是一般程序中具体办案与决定处罚分开的体现。本法规定，行政处罚案件调查程序的具体工作，由其他执法人员办理。而审查程序的工作，即对调查结果进行审查、进而作出相应决定的工作，则要由该行政机关负责人或者其负责人集体去做。 应的法律责任。
第三十九条 行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处罚的种类和依据;
(四)行政处罚的履行方式和期限;
(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。 行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
【释义】 本条是对制作行政处罚决定书以及行政处罚决定书的法定内容的规定。
行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织作出行政处罚的书面证明;是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。因此，行政机关必须出具行政处罚决定书。
第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
【释义】 本条是对当场交付或者在法定期限内送达行政处罚决定书的规定。
根据本条规定，行政机关应当在宣布行政处罚决定后当场将行政处罚决定书交付当事人;当事人不在场的，应当在七日内将行政处罚决定书送达当事人。有关送达方式，依照民事诉讼法的有关规定执行。 关于送达方式，民事诉讼法具体规定了以下几种：
一、直接送达。送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人、受送达人的同住成年家属、法人的法定代表人、其他组织的主要负责人、法人或者其他组织的负责收件的人、诉讼代理人或者代收入在送达回证上的签收日期为送达日期。
二、留置送达。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。
三、委托送达。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达。
四、邮寄送达。直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达，以回执上注明的收件日期为送达日期。
五、转交送达。受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。
六、公告送达。受送达人下落不明，或者通过其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。以上民事诉讼法规定的送达方式，在送达行政处罚决定书时均可适用。
第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
【释义】 本条是对违反有关法定程序作出的行政处罚决定不能成立的规定。
根据本条规定，如果行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，没有依法履行告知义务，或者拒绝听取当事人的陈述或者申辩，则属于违反了有关的法定程序，因而其相应作出的行政处罚决定不能成立。同时，法律也规定了一种例外情况。在实施行政处罚的过程中会出现这样的情况，行政机关及其执法人员已经依法履行了告知当事人陈述或者申辩权利的义务，而当事人自愿、明确地表示放弃该项陈述或者申辩权利。这种情况，不属于行政机关及其执法人员违反该项法定程序的情况。
第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出;
(二)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点;
(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行;
(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;
(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理;
(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;
(七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。
【释义】 本条是对听证程序的规定。
听证程序，是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取当事人的陈述和申辩，由听证程序参加人就有关问题相互进行质问、辩论和反驳，从而查明事实的过程。 听证程序赋予了当事人为自己辩护的权利，为当事人充分维护和保障自己的权益，提供了程序上的条件。在听证程序中，当事人有权充分表达自己的意见和主张，提出有利于自己的证据;有权为自己辩解，反驳不利于自已的证据;有权与执法人员进行对质和辩论。
一、听证程序的主持人和参加人。听证程序的主持人由行政机关在本机关内熟悉业务的人员中指定，但本案的调查人员不能担任本案听证程序的主持人。
二、哪些行政处罚可以组织听证程序。本条明确规定，对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，可以组织听证程序。
三、告知程序。本法规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人其将受到该种行政处罚，并告知当事人有要求举行听证的权利。这是行政机关必须履行的告知程序，未履行这一程序而作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚不能成立。
四、听证程序因当事人要求而举行。当事人得知自己将受到责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚;并且与行政机关在违法事实的认定等方面有重大分歧时，其有权要求举行听证。听证程序因当事人要求而举行， 对于行政机关因组织听证而支出的相关费用，当事人不予承担。
五、关于听证程序，本条还作了如下一些具体规定：
1.当事人要求听证的期限。当事人应当在行政机关告知后的三日内，向该行政机关提出要求听证的请求。这里的“三日内”是一个固定期限，本法没有作出可以延长的规定。
2.行政机关在听证的七日前，应当通知当事人举行听证的时间、地点。在行政组织听证之前，应当给当事人以必要的准备期限，本法将这一期限规定为七日。行政机关必须履行在听证的七日前将举行听证的时间和地点通知当事人的义务。
3.一般情况下，听证程序应当公开举行。但是，本法也规定了几种例外情况，即出于保守国家秘密、商业秘密和个人隐私的需要，凡是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的听证程序，不公开举行，不予公告，不允许无关人员旁听，也不允许新闻工作者进行采访报道。国家秘密，是指关系国家安全和利益，依照法定程序规定，在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私，是指公民个人不愿公开的、与其人身权密切相关的、隐秘事件或者事实。
4.听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。为确保听证程序的公正性，本法规定，听证由行政机关指定的、该行政机关内熟悉相关业务的、非本案调查人员的工作人员主持。如果当事人对主持人有异议，那么他有权申请该主持人回避。如果行政机关认为当事人的异议申请成立，则应该另行指定听证程序的主持人。
5.当事人可以亲自参加听证程序，也可以委托他人参加听证程序。参加听证是当事人的权利，当事人可以自己行使这一权利，亲自参加听证程序，自己进行陈述、辩解、反驳和辩论;也可以委托他人代理自己去行使这一权利，由他人代理自己参加听证程序。当事人如果委托他人代理，则需履行法定的委托手续;代理人代理他人参加听证，则需有委托人的明确授权，也就是说，听证程序中当事人的代理人必须有合法的代理权。关于代理人的人数，本法规定限于一至二人。
6.举行听证时，当事人有权与调查人员进行辩论和质证。在听证程序中，针对调查人员提出的当事人违法的事实、证据以及作出相应行政处罚的建议，当事人有权提出对自己有利的证据，反驳对自己不利的证据;有权提出自己的意见和主张;有权与调查人员进行辩论、质问和对证。
7.对于整个听证程序，行政机关应当制作笔录。笔录应当准确无误。行政机关工作人员应当将笔录交予当事人进行审核，如果当事人认为笔录中关于其陈述、申辩和反驳等内容的记载，与其自己所述的内容不符的，应当向行政机关提出，行政机关应当予以更正。当事人经审核笔录认为无误的，应当在笔录上签字或者盖章。
六、当事人对限制人身自由的行政处罚异议的，依照治安管理处罚条例的有关规定执行。依照治安管理处罚条例第四十条第二款规定，被处罚人对行政拘留处罚有异议，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关可以要求被处罚人或者其家属提供担保人或者保证金，被处罚人或者其家属能够依法提供的，则暂缓执行对被处罚人的拘留处罚。
人身权是宪法规定的公民的基本权利之一。人身罚(行政拘留)的实施，必须采取慎重的态度。实行担保制度，可以保障公民有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。
第四十三条 听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。
【释义】 本条是对举行听证程序后由行政机关负责人作出有关决定的规定。
根据第三十八条的规定，听证程序结束后，要由行政机关负责人或者其集体，根据听证程序的调查结果，分别不同情况，依法作出有关决定：
一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的，则根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况，依据有关法律法规的规定，作出相应的行政处罚决定。
二、对于行为人确有违法行为，但是违法行为的情节较轻，社会危害性较小，依法可以不给予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。
三、对于违法事实不能成立的，即没有证据能够证明行为人确有违法事实的，不得给予行政处罚。
四、对于违法行为已构成犯罪的，移送有关司法机关依法处理。 以保障公民有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。
第六章 行政处罚的执行
第四十四条 行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。
【释义】 本条是对当事人应当按期履行行政处罚决定的规定。
行政处罚决定一经依法作出，即发生法律效力，当事人应当自觉履行行政处罚决定。当事人履行行政处罚的期限，是指行政处罚决定书中所载明的履行期限。一般情况下，当事人应当在规定的履行期限内及时履行行政处罚决定，这是行政管理的效率原则所要求的。但是，当事人如果按期履行行政罚款决定确有困难，可以向作出罚款决定的行政机关申请延期或者分期履行，经行政机关同意后，当事人可以延期或者分期履行。当事人在法定期限内既不履行行政处罚决定，也未提出延期或分期履行的申请或者提出的申请未被批准的，行政机关可以依法采取执行措施。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。
【释义】 本条是对当事人申请行政复议或者提起行政诉讼后，行政处罚是否停止执行的规定。
一、当事人对行政处罚决定不服，有权申请行政复议和提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼是行政处罚救济制度的两种方式。行政处罚的救济，是保证行政处罚结果合法、公正的事后补救措施。 依照行政复议条例和行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织如果对行政机关作出的行政处罚决定不服，有权申请行政复议或者提起行政诉讼。
二、当事人申请行政复议或者提起行政诉讼后，行政处罚原则上不停止执行。行政处罚决定一经作出，就具有了法律效力，即公定力、拘束力、执行力。公定力，是指对行政处罚决定原则上推定为合法，在未依法予以撤销或者变更之前，任何人都不能否定其效力。拘束力，是指行政处罚决定在被依法撤销或者变更之前，行政机关和当事人都应当承认该决定有效并受该决定约束。执行力，是指当事人对依法作出的行政处罚决定负有自觉履行和按期履行的义务。 行政法最重要的原则之一，即公务连续性原则。具体到行政处罚决定的执行问题上，本条规定，行政处罚不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行，但是，法律另有规定的除外。对于这一例外规定。可以参照行政复议条例和行政诉讼法的有关规定。 行政处罚属于行政机关作出的具体行政行为。关于具体行政行为是否因公民、法人或者其他组织申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行的问题，行政复议条例第三十九条和行政诉讼法第四十四条都作了相应的规定。
第四十六条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离。 除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。 当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。
【释义】 本条是对作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离的规定。
根据本条规定，除依法予以当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款，而应当由被处罚人自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。这里，关于被处罚人应当自收到处罚决定书之日起十五日内缴纳罚款的规定，是行政处罚法对行政罚款决定的履行期限作出的统一规定。
第四十七条 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：
(一)依法给予二十元以下的罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的。
【释义】 本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时可以当场收缴罚款的规定。
执法人员当场作出行政处罚决定后，遇有下列情形之一，执法人员可以当场收缴罚款：
一、罚款数额是二十元以下的。这种情况下，由于罚款数额较小，实行当场收缴的制度比较切实可行。
二、不当场收缴罚款事后将难以执行的。这是对一些流动经营的人员作出的罚款决定。针对这种情况，规定执法人员可以当场收缴罚款。
第四十八条 在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
【释义】 本条是对因当事人要求而当场收缴罚款的规定。
在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，如果当事人认为由其到指定的银行去缴纳罚款确有实际困难，当事人可以提出当场缴纳罚款，经当事人要求后，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。未经当事人提出当场缴纳罚款的要求，行政机关及其执法人员不得违反当事人的意愿而当场收缴。
第四十九条 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。
【释义】 本条是对当场收缴罚款必须向当事人出具合法收据的规定。
行政机关及其执法人员当场收缴罚款后出具的罚款收据，必须是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的。如果行政机关或者其执法人员不出具罚款收据，或者其出具的收据不符合法律规定，即不是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的收据，当事人则有权拒绝缴纳罚款。
第五十条 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关;在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关，行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
【释义】 本条是对执法人员当场收缴的罚款应当在法定期限内将罚款交至行政机关，行政机关应当在法定期限内缴付指定的银行的规定。
执法人员应当自当场收缴罚款之日起二日内，将当场收缴的罚款，交到其所在的行政机关，行政机关应当自收到交来的罚款之日起二日内将罚款缴付指定的银行;对于在水上当场收缴罚款的，执法人员应当自抵岸之日起二日内，将在水上当场收缴的罚款，交到其所在的行政机关，行政机关也应在二日内将交来的罚款缴付指定的银行。
第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施： (一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款; (二)根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款; (三)申请人民法院强制执行。
【释义】 本条是对行政机关所依法采取的执行措施的规定。
行政机关依法可以采取的执行措施有以下三种： 一、当事人逾期不缴纳罚款，又未提出延期或分期缴纳的申请，或者虽然提出了申请但未获批准的，行政机关可以对当事人每日加处原罚款数额的百分之三的罚款; 二、当事人逾期不履行罚款决定，而又无任何正当理由的，行政机关可以依法将查封、扣押的财物拍卖，将拍卖款抵缴罚款，或者依法将冻结的存款划拨抵缴罚款人三、行政机关可以申请人民法院依法强制执行。
第五十二条 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。
【释义】 本条是对当事人暂缓或者分期履行的规定。
本条规定，如果按期履行罚款决定确有困难，当事人可以向作出罚款决定的行政机关提出延期或者分期缴纳的申请，经行政机关批准后，当事人可以暂缓或者分期缴纳罚款。
第五十三条 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。 罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、和分或者变相和分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。
【释义】 本条是对行政机关罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项应当全部上缴国库的规定。
行政机关依法没收的非法物品，大致可以分为三类，一类是具有使用价值，依法可以继续流通的物品;一类是依法应当予以销毁的物品;一类是依法禁止流通的物品。根据本条规定，除依法应当予以销毁的物品外，行政机关应当将其依法没收的非法财物公开进行拍卖，或者按照国家有关规定处理，而不能自行作价出卖或者低价处理。 罚没财物的所有权应当归国家，而不应当归有罚没权的国家行政机关。根据本条规定，行政机关及其工作人员应当将其收缴的罚没财物全部上缴国库，而不能将罚没财物截留，自作经费、奖金使用，更不允许以任何形式私分或者变相私分。财政部门也不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。行政机关的行政经费，应当由有关财政部门按照国家财政预算拨给。各级财政部门，不得以任何形式、任何名目，将行政罚款等款项返还给有关行政机关。
第五十四条 行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。 公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。
【释义】 本条是对监督制度的规定。
监督，主要是对行政机关及其执法人员实施和适用行政处罚的情况进行了解、督促和检查，对违法或者不当的行政处罚决定予以撤销、更正，及时加以纠正。这里的监督，包括上级人民政府对下级人民政府有关行政处罚的监督，也包括行政机关对本机关作出的行政处罚的监督。如果公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚决定有异议，其有权向行政机关提出申诉或者进行检举。行政机关对于有关本机关作出的行政处罚的申诉或者检举，应当认真进行审查，当发现本机关作出的行政处罚确有错误时，应当主动予以改正。
第八章 附则
第六十三条 本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。
【释义】 本条是对制定罚款决定与罚款收缴分离实施办法的规定。
本法第四十六条规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。行政处罚法只对罚款决定与收缴罚款机构分离作出了原则性规定，对于它的具体实施办法则授权国务院制定。
第六十四条 本法自1996年10月1日起施行。
公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。
【释义】 本条是对行政处罚法生效日期以及有关规定修订问题的规定。
行政处罚法1996年3月17日颁布，1996年10月1日起施行。 在本法制定前已制定的一些法规和规章对行政处罚作了规定，有的规定与本法一致，可以继续施行，有的与本法不一致，就应进行修订。对这些法规和规章应当依本法规定予以修订，并在1997年12月31日前修订完毕。
公定力篇(三):西方行政学说史论文
西方行政学中有着哪些值得我们学习的关键呢？下面是小编推荐给大家的西方行政学说史论文，希望大家有所收获。
西方行政学说史论文一
摘要：
在西方政策科学发展的历程中，有两个人居功至伟，他们分别是哈罗德拉斯韦尔和叶海卡德罗尔。前者是政策科学的创始人，后者是政策科学的推动者。德罗尔在其政策科学三部曲之一的《逆境中的政策制定》一书中对有关政策制定反应、科学和建议的阐述，不仅对我们行政管理理论的发展有启发意义，还能够在现实行政管理实践中找到与之类似的政策选择。
关键词：
政策科学反应原则建议
政策科学在西方行政历史上发展由来已久，第一位把政策和科学结合起来的是美国政治学家哈罗德拉斯韦尔，鉴于他在发展政治学和政策科学领域的行为研究所做的贡献，他被认为是政策科学的创始人。叶海卡德罗尔是继拉斯韦尔之后又一个政策科学发展的促进者，他的政策科学三部曲：《对公共政策制定的再审查》（1968年）、《逆境中的政策制定》（1986年）、《政策赌博》，使得他在1983年作为“一位对公共政策的理解作出贡献的著名学者”被国际政策研究联合会授予首届哈罗德拉斯韦尔奖。德罗尔的《逆境中的政策制定》一书中有关对政策制定中的反应、政策制定原则以及有关政策制定建议的内容与我国行政管理实践有着多处不谋而合。
1.政策反应的描述
在《逆境中的政策制定》一书中， 德罗尔描述了十多种有关逆境中政策制定的反应，包括否认、简单化、客观外化、认知图式保持一致；降低期望、自我指责、客观外化；逆境常规化；逆境美化；名义性或表现性行动主义；政策制定责任的再分配；渐进主义加偶发性激进；大规模的行政改革；削减公共开支；复活的或新的政策神学；非教条性宏观政策革新等11项规定。其中，逆境美化、名义性或表现性行动主义、渐进主义加偶发性的激进与我国应对逆境的反应极为相似。
1.1逆境美化与“阿Q精神”
逆境美化是指将逆境解释为上帝意志的一种表现、太平盛世的一段前奏或者必定会加强与巩固国家和社会的一种考验。与逆境美化相似，我国应对逆境的政策反应也表现为所谓的“阿Q精神”，即把逆境当做一种考验甚至是一种财富。逆境美化或阿Q精神并不一定就是坏事儿，在许多第三世界国家，逆境美化的作用比较明显。许多国家政策不断失败的原因就在于，不能把逆境进行美化，不能以阿Q精神来看待逆境，不能以平常心对待逆境，政策无法持续，最终尚未见成效的政策遭到中止，无法显现预期的效果。政策成效的显露需要一个过程，越是复杂的逆境，政策越是不能起到“立竿见影”的效果，利用政策对逆境的修复不仅需要好的政策，也需要一定的耐心和时间，任何“速成的”政策都是不可能达到预期目标的。逆境美化可能导致对形势盲目乐观，最终措手不及；也可以作为一种安抚政策，在这个平复期中，可以等待政策效果的呈现，也可以借机寻找更好的政策选择。
1.2名义性或表现性行动主义与“牌子工程”
名义性或表现性行动主义其实就是所谓的“安慰性政策”，即试图通过许多法律、宣言和表面化的行为，乃至“蜂拥而至”的新政策来应付眼前的逆境。这种政策一般都是应付性的，不能产生真正的实效，最多只能产生“镇痛剂”的效果。塔西佗说过，当国家彻底腐败时，其法律条文最多。法律条文的作用不能用数量来衡量，法律法规的实效才至关重要。名义性行为主义这种政策应对方式与我国众所周知的“牌子工程”比较类似，高层领导者在逆境中为了表现自己正在采取措施，向普通社会公众展示一种“勤政爱民”的形象，不得不采取措施应对复杂的形势，但由于时间和素质的限制，一时又想不出好的对策，这种“安慰性政策”一方面可以满足公民的需要，另一方面也能满足他们自己的心理需求，使他们能够心安理得。“牌子工程”在我国普遍存在，虽然多次遭到质疑，却也屡禁不止。与“形象工程”不同的是，“牌子工程”是针对政策执行而言的，是对上级针对问题作出的决策的一种反应，而“形象工程”更多地表现为个别领导为了追求个人的政治前途而主动作出的决策。
1.3渐进主义加偶发性的激进与稳中求变
自林德布洛姆将渐进主义引进行政管理理论之中，渐进主义一直作为一种重要的政策制定方式被政策制定者采纳并确实也曾发挥着重要的作用。渐进主义加偶发性的激进，是指一般情况下继续沿用传统的政策模式，随着逆境愈演愈烈，如果渐进主义已经明显不合时宜了，就需要采取激进式的解决措施来遏制形势的不断恶化。政策上的偶发性激进只是对外界强烈刺激的一种痉挛性的反应，这种激进短促、难以持久。在我国的行政管理实践中，政府行政人员由于谨慎、守旧的作风，再加上新的政策阻力比较大和对沉淀成本的不舍，一般都会选择继续沿用旧政策的管理模式，只有在旧的政策不能应对日益恶劣的逆境，才会被迫采取新的政策来取代旧的政策。这种旧政策的中止和新政策的运行是由于外界逆境的演变而促使的，并不是行政人员根据对逆境的预测主动选择，这种稳中求变的改革往往会由于错失良机而不能产生明显的效果。
2.政策原则的制定
政策制定的原则是指政策制定过程中需遵循的有关政策制定的方式、方法、手段等内容的基本性规定。德罗尔在《逆境中的政策制定》中讲述了社会改造原则、临界质量原则、有选择的激进主义原则、准备承担风险，避免万一原则、产出价值优先原则、能动乃至强制原则。在我国，适度原则、试点原则以及结果导向原则都可作为政策制定原则应用的典范。
2.1临界质量原则与适度原则
逆境都有自己的变化阈值，要想政策能够取得预期的效果，政策力度就必须达到一个临界质量点，才能对政策对象产生实效。对临界质量原则的把握还需注意另外一个特殊情况，如果政策力度超过了一定的范围，也不能产生预期的成效，这就是政策的“最高阈值”和“最低阈值”之间的合理范围。在我国，政策也必须遵循一个适度原则，如果是积极性的政策，就需要超过一个的“最高阈值”，如果是限制性政策，就必须保持在一个“最低阈值”之下，古语“隔靴搔痒”和“过犹不及”都是告诫人们把握一定的度。渐进主义虽然是一贯遵循的政策主张，但应付逆境而言，它通常是无效的，因为渐进主义只适合在相对平稳和变化不大的政策环境中发挥作用，渐进主义虽然不会直接带来较大的损害，但也不能产生应有的效果，还会因为达不到临界点而使逆境每况愈下，最终导致无法挽救。
2.2有选择的激进主义原则与试点原则
采取政策措施来应对逆境，常常会面临这样一个两难处境：如果采用渐进主义的政策选择，不需要大量的政策成本，也不用担太多的政策风险，但也不能产生打破传统所带来的前所未有的成效；激进主义通常需要较多的政策投入成本和政策风险成本，但在危急情况下也可能会产生意想不到的好效果。一个好的政策选择需要兼顾渐进主义和激进主义两个方面，这就是有选择的激进主义原则。按照这条政策原则，首先需要筛选出若干合适的社会变量，再对这些变量进行彻底的变革。试点与这种有选择的激进主义略有不同，后者选择的是地点，前者选择的是变量。2013年9月29日，上海自贸区正式挂牌成立，自贸区成立同时也公布了上海市自贸区负面清单。负面清单规定了企业不能投资的领域，除了这些“黑名单”上的“禁区”，其他领域则完全开放。在上海试点自贸区和负面清单制度既能规避大面积激进政策带来的混乱和投资成本，也能够享受渐进主义所不能带来的实效。
2.3产出价值优先原则与结果导向原则
在当今许多国家当中，政策的好坏主要由两个因素来描述：产出方面和形式方面，前者包括政策对现象所能产生的影响，后者主要是政策制定和执行的公开度、公众参与等方面。传统政策制定必须充分兼顾两方面的平衡，往往容易陷入两难境地，结果两头落空。在政策环境较好的情况下，可以选择两者的平衡加以考虑，而逆境中的政策制定，其目的就是为了缓解逆境带来的困扰，因此产出价值显得更为重要。行政学的开山鼻祖威尔逊曾经说过，适当牺牲民主，可以提高效率。在逆境情况下，可以暂时忽略或者少考虑民主等形式问题，将更多的注意力放在政策效果上。在我国行政管理界流行着“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”这样一句管理箴言，邓书记在改革开放初期探索市场经济改革时提出这一有名的论断。实际上，在我国行政管理改革中，尤其是在危机管理中，结果导向的政策原则一方面能够激励政府官员大胆创新工作方式，另一方面也能在短期内取得工作实效，是兼顾形式的政策取向难以做到的。
3.政策建议的运用
界定逆境，发现问题，确定原则，其最终目的都指向应对逆境。德罗尔在《逆境中的政策制定》中，提出了建立政策分析机构、建立智囊团、建立国情与政策考查机构、提高干部队伍素质、建立国家政策学院、考虑队伍建设（第三世界国家）、鼓励基层活动、提高公民政策认识、定期进行宪法修正等九条政策建议，这些政策建议对我国有关政策制定也不无启发意义。
3.1元政策与制度顶层设计
元政策是指论述有关政策的制定，即政策制定过程系统的过程、机构、输入信息、基础等的政策。简单而言，元政策就是制定政策的政策，是具体政策的依据。有人把政策体系看做是一个自上而下的金字塔，从上而下分别是元政策、基本政策和具体政策三个方面。根据元政策制定基本政策，再根据基本政策制定具体政策。元政策可能不是真正意义上的政策，它可能只是一种观念、思想、目标等宏观性的指标。制度的顶层设计近来成为我国的政治新名词，不断被用以描述高层的政策规划。在改革迈入深水区的中国，，政策顶层设计对于推动那些老大难的社会问题至关重要，医改、税改、教改等无不与制度的顶层设计有关。顶层设计是对社会发展的未来进行规划，是处于金字塔顶端的政策内容，因此，与元政策相似，顶层设计应慎用、少用，如果顶层设计随处可见，那就不是顶层设计，而是基层操作，政策性质也就不是元政策，而属于具体政策。
3.2政策研究与发展人文科学
建立政策分析机构、建立智囊团、建立政策考查机构、建立国家政策学院，其目的都在于强调政策研究的重要性。与一般的社会环境相比，逆境往往显得更为恶劣、更瞬息万变和难以捉摸，单靠政府高层领导个人的智慧和精力空难应对，这需要相关政策机构的协助和支持。它们由政策研究方面的优秀专业人才组织，提供整体性和创新性的政策来辅导高层决策。近年来，人文社会科学在我国发展越来越兴盛，涌现了一大批对国家政策进行研究的学者和社会人士，国家也设立各种科研基金来鼓励有关政策制定方面的研究。人文社会科学研究与自然科学研究不同，自然科学研究成效显著，显性收益较大，比较受到社会的青睐；人文社会科学见效慢，实施难度大，可操作性容易受到社会环境的制约，不易控制。发展人文社会科学，鼓励社会教育和科研机构进行政策研究，不仅是一种教育政策，也会高瞻远瞩的政治政策，这种不易见效或成效缓慢的社会政策研究一旦有所突破就能带来比自然科学研究更大的隐性收益。
3.3提高干部素质与公务员素质更新制度
无论是帕金森定律还是彼得原理，都揭示了政府机构内部存在的能力不足的问题。且不论有多少精英人物进入政府，即使进入政府的是精英人物，在这个知识瞬息万变的社会中，这些高层人员的知识储备也会越来越落后于现实社会的需要。在多数国家中，政府任用的官员的实际素质与应付逆境应具备的知识能力相差甚远，提高政府官员的素质势在必行。选拔、制度化学习、人员更替等制度已经在各个国家广泛运用并取得了良好的效果。在我国，为了防止公务员队伍的僵化和知识老化，制定了比较完备的人事更新制度。人员更新制度包括多个方面：人员录用、培训以及退出制度。录用和退出制度属于人员的更新，人员培训属于素质更新，合理的人事更新和培训制度能够给逆境中的政策制定注入新鲜的血液，有助于创新性政策的产生。
逆境中的政策制定，是每个国家都会面临的政策制定环境。德罗尔的《逆境中的政策制定》针对逆境中制定政策的各方面进行了详尽的阐述，其有关政策制定的原则和建议在我国几乎可以找到一一与之对应的政策处理方式。需要指出的是，与矛盾一样，逆境是普遍存在的，对逆境中政策制定知识的把握不仅是公共机构的需要，也是社会组织和社会公众应努力追求的。
西方行政学说史论文二
引言
比较法学传统上主要以私法为研究对象。第二次世界大战以后，随着行政法的概念和地位在世界范围内得到普遍承认，尤其是得到普通法系国家法学家的承认，曾被国外有的法学家认为不可比较的行政法也就当然成了比较法学的重要研究对象。比较行政法近年来能够取得一些发展，一个重要的原因就是了解外国的行政法律制度越来越成为解决“行政国”问题的需要。只有通过比较，才能认识各种事物间的联系和区别，才能有所鉴别和启示。“把一座希腊雕像与一座埃及或亚洲雕像对比，就比只观察一百座希腊雕像更能了解希腊人的才华”.近年来我国行政法学者开始注意研究外国行政法律制度，翻译了一批西方行政法原著.但从整体而言，比较行政法的研究成果较少；而从历史演变角度来比较西方国家依法行政的道路和特色，在国内尚属空白。
行政法被视为动态的宪法，是依法行政的法律保障。我国要实现依法治国的法治目标，就必须大力推进依法行政。历史是一面镜子。研究依法行政的历史演变，尤其是法治较完备的国家的历史经验，必将有助于把握当今我国依法行政的发展方向。以法德为代表的大陆法系国家，承认行政法较早，法国更被誉为行政法的母国，其依法行政历史演变轨迹形成了大陆法系行政法的发展历史和特点；以英美为代表的普通法系国家，承认行政法的存在较晚，其依法行政历史轨迹演变形成了普通法系行政法的发展历史和特点；日本早先深受德法行政法理论影响，二战后又接受英美法治传统和法律制度，其依法行政历史演变轨迹形成了既与大陆法系、英美法系有联系，又与大陆法系、英美法系有区别的混合型特点。上述各国依法行政既有形式的差异性，又有深层次的共性。无论是差异性，还是共性，均有其深刻的历史根源和国情基础。各国依法行政的不同历史发展模式，均符合各国国情，适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经济情况。没有最好的模式，只有最适合的模式。对西方各国依法行政的不同发展模式，我们不能厚此薄彼。“自孟德斯鸠《法意》一书出版后，极少有人敢于自称本国的制度是世界上唯一最好的制度。‘最好的制度’一说自被孟德斯鸠否定以来，一般人士就开始用比较的方法来研究不同的国家，从实际出发，探索其不断发展的过程了。”笔者拟研究西方主要国家依法行政的道路和特色，并从中探寻依法行政的法治规律，从而为中国行政法治建设提供某种启示。
一、西方各国依法行政的个性特色
“法治政府的建设从来没有一种划一的模式，各国地方性、知识和经验的差异性构成了制度资源的多样性。……我们不能只偏重某一种制度模式，而忽视其他的可能性。只有通过对各种模式进行深入的分析和比较研究，我们才可能获得符合中国法治建设的多种资源。”③“对于中国的法治建设的制度资源，借鉴英美的经验和欧陆的经验都是同等重要的。”④由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，导致其在依法行政的理论观念和制度构架上存在着较大不同。如各国对依法行政的称谓即有较大差异，德国称为“依法行政”，法国称为“行政法治”，英国称为“法治”或“依法行政”，美国将依法行政包括在“法治”原则之内，日本则称为“依据法律行政”或“法治行政”。在制度构架上，法国、德国等大陆法系国家行政权较强大，行政执法权和行政强制权也较大，对行政行为的审查由行政法院进行；而英美法系国家则行政权相对弱小，行政执法权和行政强制权也较弱小，对行政行为的审查由普通法院进行。即使同属大陆法系或英美法系国家，在依法行政的观念和制度上也有一定差别。总之，西方各国依法行政在理论观念和制度体制上各有其特色。依法行政的理论观念和制度体制的多样性，为我国实现行政法治提供了可供借鉴和比较的多种依法行政模式。
（一）法国依法行政的主要特色
法学家公认法国是行政法的母国，其行政法的产生有着特殊的历史背景。①概而言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，罗马法公私法划分的传统为法国行政法的产生提供了法理基础，法国大革命时期普通法院的保守促成了行政法院的建立。②行政法院的建立是法国行政法产生的必要条件，它标志两大法系在行政法的产生和发展上形成了截然不同的模式-行政法院模式和普通法院模式。
法国行政法院自创立以来已有二百年的历史，在此期间法国经历了巨大的变化：在思想观念方面，绝对自由个人主义被社会本位主义所置换；在国家观念方面，福利国家（给付国家）代替了夜警国家；在公民权观念方面，由绝对个人权益的保障走向积极维护社会公益，由单个人权主义走向集体人权主义；在行政权观念方面，由消极的不干预走向积极的给付。与此相适应，行政法院的组织和职权也经历了逐步发展和完善的过程。③
法国行政法院于1799年圣诞节成立，但却一直没有独立的审判权。1872年法律才规定行政法院以法国人民的名义独立作出判决，这次改革在最高行政法院发展史上是一个重要的里程碑，从此行政法院成为名副其实的最高行政法院。1889年最高行政法院在卡多（Cadot）案件的判决中，否定了部长法官制，从此取得了对案件的普遍管辖权限。由于受理的行政案件太多，积压现象严重，1953年法国对最高行政法院与地方行政法庭的权限划分，作了一次极大的变动。地方行政法院代替最高行政法院，成为行政诉讼的一般权限法院，初审管辖权下移。此后，法国行政法院系统经过1963年和1987年的改革，而日臻完善。对法国行政法院在推进行政法治、稳定法国社会中所起的独特而卓越的作用，美国学者莫里斯。拉朗热作了十分精辟的概括：“行政法院所发挥的卓越作用真正是法国独创的。在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。这个宪法，尽管未被意识到，但为法国人所喜爱。虽然新的观念发展了，但它还维持着一定的传统规则。在这个多次发生革命的国家里，行政法院以渐进的方式发挥作用，它做事既谨慎，又有效，有时也被急风暴雨所颠覆，但很快又达到恢复，就这样保持着国家的永久性和民族的连续性。”
从宏观上整体考察法国的依法行政，笔者以为它主要有以下五点特色：
1.在行政法基本观念方面，法国先后产生公共权力说、公务说、公共利益说、新公共权力说等理论学说
上述理论学说是法国在依法行政的不断发展过程中产生的，它们的实质是反映依法行政的范围。公共权力学说将行政法的适用范围局限于较小领域，适应了当时自由主义的夜警国家的需要。公务学说扩大了行政法的适用范围，反映了国家公务的增加和行政活动的扩张。此后产生的公共利益学说，新公共权力说等均进一步扩大了行政法的适用范围，使依法行政领域不断扩张。
2.在行政权扩张方面，行政立法越来越发达
随着行政权的扩张，行政立法日益重要，几乎与国会立法不分伯仲。这是法国依法行政的特点之一。1958年宪法34条列举了国会立法的范围，除此以外的事项，条例（即行政立法）都可以涉及。现在在法律与条例的数量比例上，条例是汪洋大海，法律则仅是大海中的几个孤岛。“法国行政条例的地位比英国行政机关的行政法规和美国行政机关的行政规章高得多。由于议会法律和政府条例两者所规定的事项范围有明确的划分，而且相互不能逾越，因而在实质上它们几乎处于并列而不是从属的关系。这不能不说是法国行政立法的一大特点。”
3.在司法审查原则方面，法国首创权力滥用理论并发展了均衡原则
对行政自由裁量权的控制一直是依法行政的重大问题。随着行政权的扩张，为了有效地控制行政机关滥用自由裁量权，法国人率先发展了权力滥用理论。“英语国家之所以如此高度评价法国行政法的原因之一就是法国行政法发展了滥用权力的概念，由国家委员会领导的法国行政法院一直复审滥用裁量权的行为。”二十世纪八十年代，法国又发展了均衡原则，这一原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政自由裁量权的有效控制手段，但更体现了法国特色。
4.在行政赔偿方面，法国最先确立国家赔偿原则
最令法国人自豪，但却最令自诩“法治（ruleoflaw）优于”官法（DroitAdministratif）“的英国人汗颜的是在国家赔偿方面。1873年著名的勃朗哥（Blanco）案的判决确立了法国行政赔偿制度，而英美直到二十世纪四十年代才有限地突破国家（国王）主权豁免主义。行政赔偿是依法行政的必然要求和当然内涵。法国在行政赔偿制度方面走在世界前列，成为许多国家的效仿对象，这是法国人对依法行政所做出的重大贡献。
5.在权利救济方面，法国逐步建立起了完备的救济体系
从形式角度来理解，法国没有司法救济，因为法国的行政法院在形式上属于行政系统，最高行政法院院长由国家总理兼任；但从实质角度而言，法国的“司法救济”经过历史的演变，已相当完备，其有效性在笔者看来，已超过英美的司法救济。法国行政法院经过长期的历史演变，已经在实质上完全司法化：其客观公正性得到法国人民的尊重；其行政法官具有专门的行政经验和法律知识-这一点是英美法官所不具备的。在行政法院司法化以前，行政法院的救济即是行政救济。但随着行政法院的独立地位的确立，行政法院所提供的救济在性质上发生了变化-由行政救济变为实质意义上的司法救济。然而，在行政法院救济性质发生变化之后，法国人又创立了新的行政救济形式，即层级救济和善意救济。另外，在瑞典的议会行政专员制度和英国的议会行政监察专员制度的启发下，法国对违法的和不良的行政管理活动设立了一种救济制度，称之为调解专员制度。综上所述，法国行政救济体系经过长期的演变，已趋于完备，有力地监督着行政机关依法行政。
此外，法国在推行依法行政的过程中还创立了行政法判例制度，这为许多大陆法系国家所效仿，尤其被以成文法为传统的国家（如日本）所推行。这种制度有很大优越性。
（二）德国依法行政的主要特色
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。法国在大陆法系中以民法的贡献最大，同时亦被誉为行政法的母国。但在公法学、特别是行政法学领域，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系中一般不可忽视的力量，对各国行政法影响极大。有学者对德国行政法的历史发展作了划分，将其分为封建国家时期、君主专制警察国家时期、资产市民法治国时期、社会福利法治国时期、国际统合法治国时期。
现代德国行政法奠基于19世纪中叶，当时风起云涌的法国大革命和资产阶级自由平等博爱思想深刻地影响了德国。“故德国在19世纪的公法理念基本上和法国所代表的主流思想无太大差异。”例证之一是，当时德国尽管不像法国那样对普通法院抱着仇视与怀疑的态度，但依然效仿法国，设立了行政法院体制。同时，当时德国有自己特定的历史背景和固有的民族传统，于是形成了许多具有德国特色的行政法理论，如公权理论、反射性利益理论、特别权力关系理论、行政便宜主义、行政行为公定力理论、给付行政概念等。
第二次世界大战以后，德国行政法思想深受英美法治理论的影响，基本法确立了国民主权原则，行政权优越被公民权优越代替，依法行政在许多基本观念和制度上都发生了重大变化。主要表现为：传统的干预行政趋缓，给付行政成为现代德国行政的重心，公权理论进一步发展，公权的范围日趋扩大，公权救济日益完善，行政程序法治化（制定了行政程序法），特别权力关系理论和行政便宜主义趋于衰落，反射性利益理论逐步被法律保护利益理论、事实上利益理论所代替，行政法院救济体制进一步完善，等等。
总之，德国依法行政植根于德国特有的民族传统，决定于特定的历史背景。君主立宪制时期以行政权优位为特色；一战后开始注意公民权保护但旋即被纳粹政权所破坏；二战后接受了历史的教训，借鉴了英美的法治精神，形成了现代德国依法行政的制度。
从宏观上整体考察德国的依法行政，笔者以为主要有以下四点特色：
1.在行政观念方面，干预行政日趋缓和，给付行政逐步兴起
19世纪中叶，德国在政治上实行君主立宪制，经济上实行自由放任主义，依法行政的重心是维护社会秩序，因而实行机械法治主义和严格的法律保留原则。随着资本主义的发展和政体由君主立宪变为共和体制，行政权广泛介入社会日显重要。于是，德国学者Froshoff在1938年首先提出“生存照顾”的概念，确立了“给付行政”理论。二战后，国民主权原则确立，人民对国家的依赖日益加深，给付行政更进一步发展。正如Froshoff所言：“行政，本质上迄被认为是秩序的保障者，当今则应认系给付的承担者”。
2.行政权优位逐渐下降，特别权力关系理论日益衰落
德国依法行政在传统上的特点是行政权优越而对公民权的保护不足。“历来德国公法学者论述行政权，时时流露公法制度上行政权优位之传统观念，并以此为德国行政法学之基础。”表现行政权优位的例子之一是特别权力关系理论曾盛极一时。该理论排除依法行政原理适用于勤务关系、营造物利用关系、公共社团关系和特别监督关系。二战后，德国宪法规定人民的权利遭到公权力侵害时，可向法院提起诉讼；而且行政法院于战后改为概括条款，广开行政诉讼救济大门。在这种背景下，特别权力关系理论受到挑战，理论和司法实务界逐渐缩小特别权力关系的范围，扩大依法行政原则的适用范围，以加强对公民权利的保护，更有学者开始否定这种理论。
3.公权理论发源于德国并随历史发展而日益完善
公权理论在德日行政法上具有重要地位，它反映了行政权与公民权这一行政法核心矛盾的演变历史，对行政法上诸多理论与制度具有重大影响。所谓公权即公法上之权利的简称，它相对于私法上之权利而言。一般认为CarlFriedrichVonGerber于1852年首创公权概念。当时德国尚处于君主统治时代。受历史背景的影响，Gerber的公权理论缺少个人主义、自由主义和民主主义。该理论认为，个人的公权只有在与全体结合时才存在，且公权仅限于选举权一项，此项公权遭侵犯时不能以行政诉讼作为救济方式。此一阶段称为公权初期理论时期。19世纪末GorgJellinek对Gerber公权理论作了重大突破，当时以个人主义、自由主义、民主主义为基础的自由法治国家公权体系，认为公权包括自由权（妨害排除请求权）、受益权（权利保护请求权）、参政权三项，且当公权受到侵害时，可以行政诉讼作为救济方式。此一阶段称为公权传统理论时期。但此阶段，公权保护对象仅限于国家行为的直接相对人而不及第三人，也没有请求国家积极作为的公权，且在救济形式上缺少课予义务之诉，反射性利益理论在行政诉讼理论中居主导地位。二次大战后，国民主权原则确立，给付行政导致个人对国家的依赖日增。于是传统公权理论又有许多新的发展，认为公权具有宪法地位，可以从宪法中的基本权推导出公权，承认第三人也有公权，认定行政介入请求权亦属公权，在行政诉讼救济中增设了课予义务之诉（日本称为不作为违法确认之诉），并且克服了反射性利益说，实行事实上利益保护说，使得对公权救济更加充分有效。此一阶段称为最新公权理论时期。纵观德国公权理论的演变轨迹，我们可以看出，公权演变史既是公权范围扩大的历史，更是公权救济完善的历史，它反映了公民在行政法上的地位日益突出。
4.在控制行政自由裁量权方面德国发展了别具一格的比例原则
台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角度如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应部门法中的“帝王条款”。一般认为比例原则是一个具有宪法位阶的法律原则，它滥觞于19世纪警察国家时期，渊源于“法治国家理念及基本人权之本质”，通过联邦宪法的法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段。它具体包三个子原则：适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。质而言之，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。比例原则是在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善的，它适应了行政自由裁量权扩张的客观现实，成为现代依法行政的必然要求。德国创立比例原则构成了德国依法行政的特色，正如同英美创立合理性原则构成了英美依法行政的特色一样。
此外，德国在推行依法行政的过程中，逐步完善行政法院救济制度，强化权利保护功能，增加诉讼种类，扩大行政裁判权，使行政裁判司法化；即体现在行政法官司法化。行政法院救济制度是如此方便，以至“行政法院一直是诉讼堆积，未了诉讼的数目不断增加”。与中国法院行政庭门庭冷落相比，德国行政诉讼的经验是值得我们认真研究的。
（三）英国依法行政的主要特色
在英国，依法行政的理念和制度自近代法治建立之后即已确立。但行政法概念被英国人接受却经历了漫长的历史。星座法院等特殊法院的劣迹，使英国人对普通法院之外的任何特殊形式法院怀有戒心；普通法在英国人心目中的崇高威望，使得“官法”（DroitAdministratif）无法容身于英国法制之中；英国著名宪法学家戴雪（A.V.Dicey）对法国行政法的错误理解，使得英国人更加认为行政法是欧洲大陆的“行话”。然而随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。行政法概念被承认标志着依法行政观念有了重大突破：从消极行政权由消极走向积极行政权，从敌视行政权走向重视并规范行政权，从夜警国家走向福利国家，从注重保障个人权利走向注意维护公共利益。英国行政法发展的历史背景为个人主义衰落、集体主义兴起、新公务激增。
从英国著名行政法学家威廉。韦德（H.W.Wade）的名著《行政法》（AdminstrativeLaw）中，我们可以看出英国依法行政的下列演变轨迹：
英国在17世纪下半叶资产阶级革命胜利之后，即建立了近代意义上的依法行政制度。18世纪是英国法治的全盛时期，它为普通法院监督政府依法行政奠定了牢固的基础。直到19世纪末，依法行政的发展与国家权力的扩张仍是并驾齐驱的。可是，到了20世纪初叶，依法行政却停滞不前了。法院对履行宪法的监督职能缺乏自信，没有勇气面对新的形势和新的问题（如委任立法），以至没有能力开创新的局面。第二次世界大战期间以及战后，依法行政到了没落的边缘。法院和律师们不敢对政府进行司法控制。“议会控制”、“责任政府”名不副实。人们争辨说：战时扩张行政权是可以理解的，但战后行政权实际上不受法律控制就成为不可理解的了。休厄特法官（LordHewart）认为，在和平时期仍旧存在着这种古往今来一直为公正的人士所深恶痛绝的现象，是“无法无天”，与法治目的完全不相容。只是到了60年代，英国司法界的形势才发生了根本变化。法国行政法经过一代人的努力研究于此时传进了英国，被英国人所认识。从此英国理论界的面目发生了变化，权力滥用必须抵制成为共识。于是在制度上，涌现出来的裁判所、听证会之多，如雨后春笋；法院也开始对行政案件的上诉作出判决，继承了往日的传统，使“自然公正”原则得到了适当的应用，从而为行政程序的法治化开辟了道路。在理论上，自由裁量权不受束缚的概念完全被推倒，取而代之的是“越权无效”学说和合理性原则，两百年前的先例得到了恢复，国家特权堡垒被摧毁，不合理的要求被拒绝，保护公民权利的原则重新获得了生气。不到十年的时间就发生了这样的巨变，对此，我们不防用两名法官的话来作鲜明的对比和映证：1963年一个法官瑞德（LordReid）说：“我们并无发达的行政法”；而1971年另一个法官丹宁（LordDenninng）却说：“我们已经有了发达的行政法。”
从上述英国依法行政发展的粗略轨迹来看，英国经历了严格依法行政（机械法治主义、形式法治主义）到依法行政失控、再到严格依法行政（机动法治主义、实质法治主义）三个阶段。
从宏观上整体考察英国的依法行政，笔者以为主要有以下四点特色：
1.英国率先建立现代文官制度，并为其他国家所效仿
“在资本主义国家，英国的文官制度最为典型，较为完备”。众所周知，科学的文官制度是依法行政的基石，没有现代文官制度就无法推进依法行政。英国在封建时期实行荐举制度（Patronage）。资产阶级革命之后，则形成政党分赃制。分赃制虽有存在的原因，但它降低了行政效率，生产了吏治腐败。1855年英国根据诺思科特-杜维廉委员会的建议，确立了公开考试竞争制度和功绩制原则，初步建立起了现代文官制。职务分类、政治中立、公平竞争、功绩制、职业保障等原则是现代西方文官制度的核心。英国现代文官制度的建立使英国的依法行政有了坚实的基础。
2.自然公正原则构成英国行政程序法的核心，并影响世界各国
英国为普通法系的代表国，在行政程序方面没有统一法典，这与同为普通法系代表国的美国形成鲜明对比。美国的《联邦行政程序法》为行政程序法典化的楷模，受到普遍推崇。英国却以自然公正原则为核心，配以零散的单个法规，但也同样形成了完备的行政程序法制，这是英国依法行政的又一特色。实际上，英国的自然公正原则被公认为是现代行政程序制度的灵魂和渊源。不论是以正当程序为原则制定的美国《联邦行政程序法》，还是法德日等国的行政程序制度，均体现了自然公正原则的精神实质。
3.在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则
台湾学者林惠瑜认为，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页”合理性原则起源甚早，可追溯至1598年的Rook‘s案例和1689年的人权法案（TheBillofRight）以及其他同期有关判决，当时司法审查仅限于程序的瑕疵。1948年通过Wednesbery案例，司法审查扩及实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。1968年Padfield条例又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，1985年G？C？H？Q案更进一步确立了对国王特权可以司法审查。综上观之，英国的合理性原则有效地控制了行政权的滥用，是英国依法行政的有力保障。正如同德国的比例原则、法国的均衡原则、日本的裁量零收缩理论和无瑕疵裁量请求权一样，它是现代行政权扩张后民主宪政的必然要求。
4.在权利救济方面，英国逐步建立了完备的救济体系
权利的实现重于权利的宣告；而权利的救济则是实现权利的根本保障，从这个意义上说，英国依法行政的历史就是救济制度逐步完善的历史。英国先后形成并发展了司法救济、行政救济、议会行政监察专员救济等不同救济形式。这些救济形式互相弥补各自的不足，逐步形成为一个和谐而完备的救济体系。司法救济进一步完善，表现在自然公正原则适用范围和司法审查范围逐步扩大，审查原则更加有效（合理性原则），审查程序趋于合理便利；行政救济建立并日益完善，表现在行政裁判所（Tribunal）纷纷建立并在程序上趋于完善；创立了议会行政监察专员制度，利用法外非正式程序对不良行政提供救济手段。另外，尽管“国王不能为非”原则在英国根深蒂固，但终因保护公民权的潮流兴起和法国行政赔偿制度的影响，导致英国于1947年制定了《王权诉讼法》，使英国依法行政更符合戴雪所说的法律平等原则。
（四）美国依法行政的主要特色
美英同属普通法系，行政法理论和制度有诸多相似之处；尤其是在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。但到了十九世纪末，为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题，美国建立了独立管制机构（IndependentRegulationAgency），他集行政权、准立法权和准司法权于一身，独立管制机构它的出现，标志着美国依法行政开始形成自己的特殊模式。第一个独立管制机构是联邦州际商业委员会；此后美国又陆续建立了其他一些独立管制机构。尤其是在罗斯福新政时期，为了摆脱经济危机，不得不设立大量的独立管制机构来推行新政措施。行政权的迅猛扩张，尤其是独立管制机构集三种权力于一体，导致反对呼声越来越强烈。于是，美国于1946年制定了《联邦行政程序法》，从行政程序上和司法程序上对庞大的行政权加以控制，从而使美国行政法得以迅猛发展。二十世纪六、七十年代，由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大，公众对行政机关越来越不满，于是依法行政的方式有了一系列改革，其宗旨是实现行政公开。公众认识到过去通过司法审查和行政程序上限制行政权，只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯，而不能保证行政权的行使符合公共利益，也不能保证行政机关能有为公众提供更多的福利。因此，行政必须公开，由公众直接参与对行政的监督。1966年美国制定了《情报自由法》，1972制定了《联邦咨询委员会法》，1974年制定了《联邦稳私权法》，1976年制定了《阳光下的政府法》，这些法律的颁布对行政公开起了巨大的推动作用，为世界许多国家所效仿。二十世纪七十年代以来，美国法院在加强对行政监督时表现了一种新的风格，法院的司法审查既没有放弃传统的防止行政权侵犯私权的目的，同时又更积极地扩大公众对行政程序的参与，监督行政机关努力维护公益和提供福利。
从以上论述可以看出，美国依法行政经历了从传统普通法院的司法审查模式、到独立管制机构加行政程序模式、再到行政公开模式的发展过程，从而与同为普通法系的英国的依法行政模式形成鲜明对比。
从宏观上整体考察美国的依法行政，笔者认为主要有以下四点特色：
1.独立管制机构的兴起
王名扬教授认为，独立管制机构的成立标志着美国行政法开始形成自己的特色。独立管制机构的建立违背了传统的三权分立原则，但又适应了社会发展的需要。于是美国又从行政程序和司法审查两方面来加强对独立管制机构的控制，以克服其消极面，发挥其积极作用。而在同一时期，英国却采用了另外一种依法行政模式-建立行政裁判所，这是普通法系两大脊梁在依法行政方式上的重大不同。英国的行政裁判所只有准司法职能，明显不同于集三权于一体的美国独立管制机构。独立管制机构在美国行政法上具有重要地位，它直接影响美国其他重要行政法律制度的发展，如行政程序制度和行政法官制度等等。
2.行政程序制度和行政公开制度的发达
由于独立管制机构的普遍建立，美国开始重视从行政程序上来制约行政权滥用，终于在1946年制定了《联邦行政程序法》。这部法典基于“正当法律程序”原则首次规定了听证程序，是确立公正优先原则的典范，它一经制定便在世界范围内产生了重大影响，带动形成了历史上行政程序立法的第二次高潮。美国行政程序发达，行政公开制度尤为突出。“美国在行政公开方面的立法比其他西方国家早，而且更为完备，在一定程度上对其它西方国家起了示范作用。”《情报自由法》、《阳光下的政府法》、《联邦咨询委员会法》、《隐私权法》构成了美国行政公开制度的骨架。《情报自由法》规定政府文件原则上应公开，除非基于特殊情况，如国家安全、商业秘密等；《阳光下的政府法》规定合议制行政机关的会议原则上应公开，除非基于特殊情况，如国家安全；《隐私权法》规定了政府掌握的个人信息（隐私）原则上必须对该个人公开和限制向第三者公开，除非基于特殊情况，如国家安全。行政公开已成为现代世界行政法发展的一个潮流，美国行政公开制度在这个大潮中无疑扮演了开创性角色。
3.行政法官制度的建立
美国行政法官制度是美国行政程序制度的重要组成部分，是美国现代行政法发展的一个缩影。它一方面反映了行政权随着社会的发展而不断扩张的历史趋势-行政司法权日益发达；另一方面它更反映了公众对约束行政权的呼声日益高涨。遵守行政程序和恪守自然公正原则已成为与行政权扩张并驾齐驱的主题。概而言之，美国行政法官制度的建立和发展是为了保证行政法官的地位逐步趋于独立化，以保障行政法官能公正办案，从而有效制约行政权的滥用。行政法官地位的独立化过程，是与其名称演变相伴随的。美国行政法官的称谓先后经历了Examiner[审查官]、HearingExaminer[听证审查官]、AdministrativeLawJudge[行政法官]三个阶段。每一次名称的改变，均标志着行政法官独立性和公正性的增强。
4.司法审查制度的发展
行政程序制度和司法审查制度是美国依法行政的两大保障。在美国依法行政过程中，司法审查虽在特定时期（如二十世纪三十年代）有所放松；但从整体角度而言，司法审查是呈逐步加强趋势的。司法审查的范围逐步扩大，即使立法排除复审，法院也想方设法加以否定.原告资格逐步放宽。“在最近几年中原告资格的栏杆大大降低了。在过去的十年中，过去通行的严格限制原告资格的观念让位了，代之而起的是发展中的观念日益频繁地打开了司法复审行政行为的大门。”过去实行严格的时机成熟性原则，现在则为“时机的成熟性放宽。”法院扩张了宪法中正当法律程序的适用范围，使其不仅仅及于普通法上的权利，而且适用于社会福利补助项目。总之，司法审查的逐步加强，反映了美国社会对行政权扩张进行控制的必然要求。
（五）日本依法行政的主要特色
1968年开始的明治维新使日本开始了近代化。但日本的近代化不是由彻底的资产阶级革命开始的近代化，而是在封建制度逐渐解体的过程中，为确立国家结构而进行的自上而下的近代化，因而具有浓厚的君主专制色彩。日本依法行政就是在这种历史背景下开始的，这与德国依法行政产生的历史背景极为相似。因此，善于移植吸收外来文化的日本选择了适合日本国情的德国依法行政模式作为自己的范本，形成了近代日本行政法。近代日本行政法构建于明治宪法之上，明治宪法的特性决定了日本依法行政的特征。众所周知，明治宪法一方面具有民主主义色彩，在形式上确立了分权原则和议会主权，对公民权利保障有一定规定；另一方面，明治宪法又具有鲜明的君主主义色彩，反映了对代表的行政权的维护。因此，融近代立宪主义与君主主义于一体的明治宪法，决定了近代日本的依法行政在具有监督行政权、维护公民权的同时，又更多地体现了对行政权的维护和偏袒，这也是日本接受德国依法行政理论和制度的原因所在。二战后，日本作为战败国被美国占领，明治宪法存在的基础崩溃。在美国的指导和施压下，日本制定了《日本国宪法》，它与明治宪法有着本质的区别，确立了国民主权原则、和平主义和尊重基本人权原则。它标志着日本依法行政由近代走向现代。简而言之，日本依法行政体现了日本的固有民族传统，又体现了两大法系的融合。曾有学者认为，两大法系的行政法差异极大，无法融合，日本现代行政法的发展否定了这种观点。
从宏观上整体考察日本的依法行政道路，笔者认为主要有以下四点特色：
1.传统依法行政理论受到挑战，现代依法行政理论迅速发展
二战以前，日本接受德国依法行政理论，对行政权的保护有余，对公民权的保障不足。特别权力关系理论、行政行为公定力理论、反射性利益理论、行政便宜主义在日本传统行政法中占主导地位。传统公权理论中的公权范围狭小，且救济不完善。二战以后，日本国宪法确立了国民主权原则，公民权利的保护日益被重视。在这种历史背景下，传统的行政法理论受到挑战。特别权力关系范围被缩小，甚至该理论被否定；行政行为公定力理论有进一步发展，公定力不是绝对的，在“重大且明显”违法的情况下，公民有对抗权；反射性利益理论被冲击，代之而起的是法律权利理论、事实上利益理论；行政便宜原则不再是绝对的，裁量零收缩理论产生；公民有了无瑕疵裁量请求权。总之，现代日本依法行政在传统行政法的基础上注入了新的血液，这使得日本依法行政从传统走向现代，从保守走向进步。
2.行政指导广泛运用
“运用行政指导方式管理国家经济活动，最成功的当数日本。”世人公认日本经济的飞跃当归功于日本国民的勤劳和日本政府科学的行政指导。行政指导是指行政主体用非强制性手段来实现行政目的，它体现了行政权行使过程中强权色彩趋于淡化。日本学者盐野宏指出：“作为表示行为之一的行政指导，有人认为在明治宪法下即已作为行政的行为形式使用过。”当时“没有将其作为法律问题来意识。但是，自昭和30年（1956年）开始，行政指导及其功能，即成为大众媒体及社会关注的问题。”盐野宏认为，行政指导现在“广泛应用于行政的所有领域，”这是由于日本传统观念影响的结果，即“由于行政主体和行政客体双方所认可的温情主义，与正式的行政行为相比，人们更喜欢非正式的这种行为形式。”行政指导固然根植于日本固有的民族传统，但它作为现代依法行政的一种新型方式，在世界上已获得普遍采用。“在法国、德国、英国、美国、奥地利等发达国家，行政指导成为重要的行政管理方法。”无疑，行政指导是对传统依法行政如机械法治主义和干预行政的重要修正，使现代依法行政走向机动法治主义和福利行政，体现了现代行政管理权力手段淡化的新特点。
3.行政诉讼制度逐步完善
二战以前，日本采用行政法院来管辖行政案件，对审查范围采用列举条款，诉讼种类单一，一审终审，表现了对行政权的偏袒和对公民权的忽视。二战后，日本行政诉讼体制接受了英美行政法传统的改造，进行了重大改革。撤销行政法院，改为普通法院管辖行政案件，审查范围改为概括条款，增添了诉讼种类，增加了审级，放宽了原告资格。也许将日本与德国二战后的行政诉讼制度进行对照是有所启迪的。二战后，德国仍采用行政法院体制，且案件堆积如山；而日本改用普通法院体制，行政案件的数量较少。日本行政诉讼案件少是现代日本依法行政特点之一，但这并不说明日本行政诉讼制度不健全，只是表明日本在行政诉讼方面的特点，与其他西方国家形成鲜明对比-其他西方国家多是“行政诉讼过量，法院负担过重。”
4.依法行政救济体系走向健全
在二战后现代依法行政精神的指导下，日本建立了各种救济形式。这些救济形式相互补充，各有特色，形成了一个完备的救济体系。日本的救济形式既包括司法救济，又包括行政救济；既包括正式程序救济，又包括非正式程序救济；还包括国家赔偿制度。司法救济是指行政诉讼制度，行政救济是指行政不服审查制度，司法救济与行政救济统称为正式程序救济；非正式程序救济是指苦情处理制度和行政监察员制度等。救济制度的健全是依法行政的保障，又是依法行政完善的标志。日本依法行政救济体系的健全标志着日本依法行政已步入现代法治的轨道。
二、西方国家依法行政的共同演变趋势
早期西方各国依法行政模式差异极大，个性特色鲜明。从整体上可将其分为大陆法系依法行政模式和英美法系依法行政模式。依法行政的不同模式不仅有实质上的差异，更有形式上的差别。随着西方各国依法行政的发展，现代西方各国依法行政的不同模式在保持各自特色的同时，开始在实质上走向同一，在形式上相互借鉴。“法治的多样性是以某种一致性的共识为前提的，否则，就失去了制度的比较意义。”
“行政法，是人性尊严的具体化。”纵观行政法的发展史，一条核心的线索展现在我们面前：作为动态宪法的行政法，随着社会的发展和时代的变迁，逐步实现人性尊严的最大化。不论是英美法系的依法行政，还是大陆法系的依法行政，都围绕着人性尊严的实现而展开、变化和发展。人性尊严是一个历史范畴。在自由资本主义时期，个人主义盛行，人性尊严体现为对个人的绝对不干预和放任，对公民个人权利的维护即是对人性尊严的实现。在垄断资本主义时期，集体主义兴起，人性尊严体现为对个人权利的尊重和对社会公益的维护。此时，人性尊严的外延扩大了，传统的对公民个人权利的维护已不能实现对人性尊严的维护，对人性尊严的维护必须注入新的理念和制度；于是社会权利观念和制度应运而生。对公民个人权利的尊重和对社会集体利益的维护构成现代人性尊严外延的两大支架。行政法作为人性尊严的具体化，亦随着人性尊严外延的扩大而面貌一新。行政法质的飞跃，改变了依法行政的基本理念和制度架构：消极的依法行政变为积极的依法行政，夜警国家观变为福利国家观，行政权强制色彩趋于淡化，特别权力关系理论被修正了，公权理论注入了新质，裁量零收缩理论得以发展，自然公正原则复兴，正当程序推广，司法审查范围扩大，国家赔偿制度确立，行政程序法治化和行政行为公开化成为世界性潮流，行政公开了，合理性原则、比例原则、权力滥用理论、均衡原则迅速发展，……总之，西方依法行政围绕人性尊严实现而不断前进。
纵观历史，两大法系依法行政经历了两条不同的轨迹；但横观现实，我们可以看出，这二条曾经相异的依法行政之路如今在本质上呈现逐步靠近并融合的趋势：在依法行政道路上，英美法系逐步改变了对行政法的无理偏见，大陆法系逐步改变了对行政权的特殊偏袒；英美法系接受了对公益维护的思想，大陆法系接受了对公民权保障的制度；英美法系从敌视行政权走向重视行政权，大陆法系从行政权优越走向公民权优越；英美法系从绝对崇尚司法权走向重视行政裁判权，大陆法系从崇尚行政权走向重视司法权。
综观西方依法行政的历史演变，一条清晰的脉络呈现在我们眼前：依法行政演变的历史既是行政权作用不断扩大的历史，又是公民权救济不断加强的历史；既是行政权行使的强权色彩趋于淡化的历史，又是行政权运行的程序法治化的历史；既是国家主权豁免主义趋于消匿的历史，又是公民权救济制度体系逐步完善的历史。依法行政的“依”由消极走向积极，由机械走向机动；依法行政的“法”由单一走向多样，由零散走向统一；依法行政的“行”由被动走向主动，由强制走向平缓；依法行政的“政”由狭窄走向宽泛，由干预走向给付。西方依法行政道路并非是平缓和直线发展的，而是崎岖的和波浪式前进的。它既是民主宪政的产物，又是民主宪政的保障，它与民主宪政互动式前进：民主宪政一方面为其发展铺平了道路，另一方面又要求完善依法行政。
概括起来，西方国家依法行政的共同演变趋势是：
（一）依法行政的范围逐步扩大
法国在行政法的基本观念方面由公共权力理论而至公务理论、公共利益理论、新公共权力理论；德日两国特别权力关系范围逐步缩小，反射性利益理论被事实上利益理论取代；美英司法审查范围逐步扩大等等，这些无一不说明依法行政的范围在日趋扩大。依法行政范围的扩大，一方面说明行政权日趋扩张，另一方面说明加强公民权的保障亦日益受到重视。“加强行政权和加强对行政权的制约是现代西方国家行政法一个车子上的两个轮子。”
（二）依法行政的价值取向趋于权利保护和公益维护并重
在这方面，大陆法系与英美法系恰好从相反的方面走向同一共同点，体现了两大法系的融合。战前，以法德日为代表的大陆法系尤其是德日两国，强调行政权的优越，突出对“公共利益”的保护，而对公民权的保障有所忽视。而以英美为代表的普通法系深受以戴雪为代表的规范主义影响，强调对行政权的制约，对公民权的保护格外重视，控权论是其行政法的主导理论。二战以后，国民主权原则在德日两国被确立，人权保障思想在世界范围内兴起，社会集体权利亦被充分重视。在这种背景下，德日行政法接受了英美行政法的改造，英美行政法亦深受大陆行政法尤其是法国行政法的影响，开始注重对公共利益的保护，并有“绿灯”理论产生。公益与私权的平衡是西方依法行政的一大趋势。
（三）依法行政的程序逐步走向法治化
面对行政权的不断扩张，为了防止其被滥用，西方各国逐渐认识到以行政程序控制行政权的重要性，并逐步建立了行政程序法律制度。现代行政程序法源渊于英国，发展于美国，传播到世界各国。英美行政法的核心有两个，即司法审查和行政程序。大陆法系受英美的影响，亦开始注重行政程序法治化，德日均已制定行政程序法典，法国亦已制定几个单行的行政程序法。虽然两大法系行政程序制度不尽一致，德国将行政契约、日本将行政指导纳入行政程序法调整范围，而英美则与此不同。但它们毕竟同属行政程序制度，它们均规定了行政行为的法定程序，规定了听证制度，且有相互融合的趋势，注重对行政权的制约和对公民权利的保护。行政程序法治化应是西方依法行政的共同发展趋势。“行政程序法的颁行，是法治国家法治行政的必不可少的基石之一，也是行政领域的重大事项。就世界而言，制定行政程序法的热潮正方兴未艾。”
（四）依法行政的司法控制日益严格
西方依法行政的趋势之一是行政自由裁量权日趋扩大，但对行政自由裁量权的司法控制却日益严格。行政法在形式上的演进趋势之一就是：“行政法趋向概括化原则化。”在实质上演进趋势之一就是：“自由裁量权日趋扩大”。西方国家为了严格依法行政，不得不加强司法审查，创立新的司法审查原则。法国先后发展了权力滥用理论和均衡原则，德日两国发展了比例原则，英美国家发展了合理性原则。毫无疑问，依法行政的必然趋势是必须加强对行政自由裁量的控制司法。依法行政不拒绝广泛和合理的自由裁量权，依法行政却绝不允许自由裁量权失控。
（五）依法行政的手段多样化
传统依法行政手段单一且多以强权作后盾，其模式是“命令—服从”。行政指导、行政契约的兴起，改变了单一的依法行政手段，且行政指导、行政契约等属于非权力行为，不实行强制。无论是大陆法系还是英美法系，行政指导与行政契约手段均被普遍采用，它体现了现代依法行政的民主精神，体现了对行政相对人的尊重。“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效；行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。”现代依法行政手段不再是单一的而趋于多样。
（六）依法行政的救济体系日趋完备
完备的救济体系是依法行政的根本保障。西方依法行政的历史从某种意义上来说就是依法行政的救济制度逐步完善的历史。现代西方各国无不建立了较完备的依法行政救济体系。法国建立了以行政法院救济为核心，以行政救济（善意救济和层级救济）、调解专员救济等为辅助的救济体系。英国建立了以司法审查为核心，以行政裁判所救济和议会行政监察专员救济等为辅助的救济体系。日本建立了以行政诉讼救济为核心，以行政救济（行政不服审查）和苦情处理制度等为辅助的救济体系。美、德亦如此。总之，救济体系逐步建立和完善是西方各国依法行政的共同演变趋势。
三、西方依法行政对我国依法行政的启示
在中国如何实现法治的基本道路上，我们既反对“全盘西化”的观点，即认为现代法治是西方的产物，中国只有全部照搬和移植西方的法律制度才有可能实现法治；亦反对“全盘本土化”的观点，即以不符合中国国情为由，拒绝借鉴西方数千年的法治成果，要完全闭门造车走自己的法治之路。“西方国家的法治经历了漫长的演化历程，在此期间，许多制度理念和制度模式经过了试验和检验，能够保留下来的思想资源和制度形态是有其一定合理性和科学性的，从中选取可资借鉴的内容，可以使我们少走弯路，节省摸索和试验的成本。”依法行政既是现代法治国家所普遍遵循的原则，也是各国据此原则所建立的一整套行政法律制度。由于各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，西方各国依法行政形成了各自的特色，导致其在理论观念和制度构架上存在着一定的区别。同时，依法行政也是整个人类社会数千年的共同文明成果，西方各国依法行政在深层上也具有某种共性。各国特有的国情决定了各国依法行政的特色，法治规律的普遍性决定了各国依法行政的深层次共性。依法行政理论观念、制度体制的多样性为我国依法行政提供某种启示，法治理念、法治规律的普遍性为我国依法行政提供某种导向。
笔者曾撰文指出：“综观世界各国的法治历程，大凡法治搞得比较成功的国家，无一不是较好地坚持了法治规律与本国国情的创造性结合。”所谓法治规律，从根本上说，就是世界各国在走向现代化的过程中，必须确立法律的最高权威，必须依法管理国家政治事务、经济事务和社会事务。而所谓具体国情，则是指世界各国在政治制度、经济制度和社会制度，在历史传统和现实情况，在人民的知识水平、思维方式和行为习惯等各个方面的不同状况。所谓将法治规律与具体国情结合起来，说到底，就是如何使法治的普遍性准则为特定国家的人民所理解、接受、信仰和维护。我国是一个人治传统很深、经济文化发展水平不高、法治观念淡薄的国家，要实现这一任务，无疑具有更大的难度，需要更长的期限。它既需要对全体人民进行依法治国知识的教育和依法治国观念的培养，更需要推进经济和文化的发展，以及建立与这一发展要求同步的、符合社会主义法治原则的政治体制、经济体制和社会体制。
依法行政不能构成法治的全部内涵，但依法行政却是法治的重点和难点。“依法行政是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。它反映了社会从人治走向法治转变的历史进程。”“如果依法行政不能取得成效，则依法治国最终也难以实现。”笔者认为，中国的依法行政道路应当坚持依法行政的法治规律与中国的具体国情的创造性结合。虽然西方依法行政的共同趋势不能被简单地称为依法行政的法治规律，但它却可以为我们探索法治规律提供佐证，可以对我国依法行政提供诸多启示。
启示之一：现代行政权管制功能减弱，服务功能加强；行政权宏观上扩张，微观上收缩。
行政权的有效运转，给付行政的兴起，成为社会发展的必需和历史发展的必然。西方国家为了使行政权有效地运转和提供充分的给付，授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从摇篮到坟墓，行政权无处不在、无孔不入。从形式上看，我国行政机关的行政权与此相似。但从实质上看，随着西方行政权的扩张，行政权的性质由守夜人的维持秩序变为服务者的积极给付，扩张的行政权是为了给民众提供有效的给付，而不是对社会进行事无巨细的管制。从总体上看，西方行政权侧重于从宏观上的调控，政企分离，政事分开，政社分开，中国行政权则侧重于微观管理，政企、政事、政社不分。改革开放以来，我国进行了行政体制改革，但行政职能转变的任务仍远远没有完成。西方依法行政道路给我们的启示是：庞大的行政权并不可怕，可怕的是行政权功能错位、缺位和滥用。因此，我国的依法行政，应减弱行政权的管制功能，加强行政权的服务功能和给付功能。在加强行政权宏观调控功能的同时，更应在微观上收缩行政权，使行政权从企业、事业、社会中撤退，还权于企业、事业和社会，在微观上实行社会自治。
启示之二：行政权的运行规范于行政程序法，行政权的行使依托于公务员法。
现代社会的发展离不开行政权的介入，但行政权的介入必须规范，行政权的行使必须依托于优秀的公务员队伍。西方国家为了规范行政权的行使，普通建立起了以“自然公正”和“正当程序”原则为核心的行政程序制度，以及以素质优良、职业保障、职务分类、严格监督为核心的现代公务员制度，从而使行政行为程序化、公开化，使行政权行使于廉洁高效的公务员之手。我国是一个有着“重实体轻程序”传统的国家，行政程序法治化、公开化的水平较低。1996年《行政处罚法》的颁布虽是我国行政程序法治化的里程碑，但它的适用范围有限，且程序的公正性尚有待提高。我国虽有庞大的公务员队伍，但整体而言，公务员素质尚需继续提高，公务员制度尚需进一步健全。因此，我国在实行依法行政的过程中，应大力推动行政程序的法治化、公开化，保障公民的行政知情权和直接参与权；建立一支廉洁、高效、勤政、务实的公务员队伍，从而为依法行政奠定扎实的根基。
启示之三：自由裁量权的扩大为社会发展所必需，加强对自由裁量权的司法审查则是依法行政的必然。
现代社会问题日益增多，社会关系日趋复杂；为了有效地维护公益，必须赋予行政主体广泛的自由裁量权。英美法系传统上司法权不介入自由裁量权，大陆法系传统上实行行政便宜主义，赋予行政主体广泛的活动空间。但是，不论是英美法系还是大陆法系，在面对行政自由裁量权日益扩张时都采取了相应的对策：加强司法审查-英美国家发展了合理性原则，大陆国家发展了比例原则、权力滥用理论和均衡原则。我国1989年颁布的行政诉讼法规定对滥用行政自由裁量权人民法院可以判决撤销。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”扩大自由裁量权是现代依法行政的要求，加强对行政自由裁量权的司法控制更是依法行政的必然趋势。西方依法行政道路给我们的启示是：依法行政不能实行绝对自由的自由裁量权，亦不能实行绝对规则主义的自由裁量权。司法审查与自由裁量虽应各有其合理空间，但司法审查在自由裁量权日趋扩张的情况下必须加强；否则，行政权力就失去控制，危害无穷。我国依法行政的突出问题之一就是司法审查不到位，自由裁量权失控。我们应在理论上研究司法审查与自由裁量权之间的恰当关系，在立法上规定司法审查与自由裁量权之间的合理空间，在司法上推动司法审查与自由裁量权之间的良性运转。
启示之四：救济制度的建立是依法行政的内在要求，救济体系的完善是依法行政的根本保障。
无救济即无权利；无有效救济即无真实权利。有效救济的标准是：救济类型多样化，救济依据明确化，救济范围扩大化，救济标准合理化，救济实现真实化。西方国家为了推行依法行政，对因行政权违法或不当行使而遭受侵犯的行政相对人提供了有效的权利救济途径，普遍建立了较完备的救济体系-既有司法救济，又有行政救济；既有事前、事中救济，又有事后救济；既有正式程序救济，又有非正式程序救济。而且这些救济形式多能有效地运转，充分发挥了权利保障作用。我国为了推行依法行政，亦已构架了救济体系，先后制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等重要法律，创设了司法救济、国家赔偿救济、行政救济和信访救济等救济形式。但我国依法行政起步晚，起点低，各种救济形式尚不够完善，且运行的效果还不能令人满意。西方依法行政道路给我们的启示是：依法行政的发展与完善必然伴随着救济制度的发展与完善，加强对权利的救济是依法行政的根本保障。因此，我国依法行政应进一步完善司法救济，加强行政救济，改进国家赔偿制度，规范信访制度，从而形成完善和谐、相互配套的救济体系。而且救济体系不应停留在规定层面，而应落实到实现层面。有法不依是中国依法行政的一大痼疾。中国的依法行政应从理论走向制度，从制度走向实施。
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