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篇一:[民事诉讼法论文]民事程序价值之管见论文
民事程序价值之管见 民事程序价值之管见 民事程序价值之管见 伴随着民事审判改革的进行，程序的问题或多或少地引起了人们一定程度的重视。实务界在理论界不注意的时候便已经悄悄开始了改革的步伐。基于对实践中所遇到问题之信息的反馈及对实践所需的一种回应，实务界往往能够大胆地冲破种种束缚，作出具有创造性的改革举措，其出发点和支撑点在于实用而不问理论之根据。这一方面能够有效地缓解实践中的燃眉之急，一方面却又不可避免地带有一定的盲目性。相反，理论界人士则长于从应然的角度讨论如何使程序的设置与运行符合一定的逻辑性，以及如何使理论体系更精美或完善。似乎二者可以井水不犯河水地各行其是，但实际上理论对实践具有一定的指导意义已成为不争之实，躺在苍白的词藻中间空谈理论而不与实践相沟通的作法也为真正的理论研究者所摒弃。最可取的途径便是既有理论之深邃又有实践之印证与依托。程序的价值问题便是立足于审判实践所必须讨论的问题之一。因为它涉及到对程序之意义的认识、对程序之重新定位、实体法与程序法之间的关系等等，对清理“重实体、轻程序”观点在司法实践中的不良影响，科学地把握民事诉讼理论研究重点以及民事审判改革的走向等都可谓意义深远。基于此，作者不揣浅陋对此略予置喙，唯希能提出略有见地之见解以供大家参考。
一、价值之一般考察
关于价值是什么的问题，古今中外的学者们各都持有不同的看法。罗素认为：“关于‘价值’问题完全是在知识的范围之外。那就是说，当我们断言这个或那个具有‘价值’时，我们是在表达我们自己的感情，而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是可靠的事实。”[4]存在主义者萨特认为：“所谓价值，也就是你所挑选的意义。”[5]美国新实在主义者培里说：“价值是欲望的出项”，[6] “是兴趣对象的任何东西事实上都是具有价值的。”[7]即欲望和兴趣决定价值。前苏联价值哲学主要代表人物图加林诺夫认为：“价值-这是，人为了满足其需求和利益的需要的东西。”他还说：“价值是一定社会或阶段的人们以及个人所需要的、作为满足其需求和利益的手段的那些物、现象及其特性，也包括规范、目的或理想的种种观点和动机。”[8]他用满足主体需要来界定价值。80年代初以来，我国研究马克思主义哲学的学者们开始研究价值问题，并对价值提出了多种界定。多数学者赞同用意义来界定价值，认为价值是客体对主体生存和发展的意义或积极意义。另有不少学者认为，价值是客体对主体需要的满足。对价值的不同界定还有：价值是客体对主体的有用性；价值是客体对主体的合目的性；价值是人类所赞赏、所欲望、所追求、所期待的东西；价值是客体对主体的效应；价值是客体对主体的实际效益、效果等等。
前述观点上的分歧与多态反映了学者们在对价值的界定，价值的本质问题上仍是众说纷纭，莫衷一是。不过分析上述观点，我们仍可以发现，尽管学者们对于价值的本质仍未达成一致意见，但在一些基本问题上仍存在共识。一是在价值的研究中首先须确定相应的价值主体和客体。因为价值是一个关系的范畴，永远都只具有相对的意义，也就是说在社会生活中，一种事物好不好，有无价值，是相对于一定的人、一定的主体而言；同一社会现象，对不同的人、不同的主体，其价值往往不同，如果没有主体就无法作出价值判断；同样如果没有客体，主体就失去了价值评价的对象。正是由于主客体的这种关系，才构成了价值这一范畴。二是价值兼具一元性和多元性。因为在社会生活中，同一客体对不同的个体主体、群体主体的作用不同，主体作出的价值评价就不一样，所以价值具有多元性；而同一客体对同一时空条件下的同一主体的价值评价是一致的，所以价值又具有一元性。由此，在进行民事诉讼程序的价值研究时，首先要明确程序法律价值问题；其次，要弄清楚民事诉讼程序价值的主体范围问题；再次，要弄清程序价值的内含问题等等。
二、民事程序价值要明确的问题
法哲学家倪正茂指出：“法律价值涉及个人与社会关系、法律与自由关系、法与权利、法的社会功能等一系列问题，因此应把法律价值的法理研究与哲理研究加以区别。法律价值的法理探讨，所要解决的问题是法的存在意义、目的和作用等问题。从古典自然法学派到新自然法学派、社会法学派、实用主义法学派、功利主义法学派等等，把法的价值说成是所有社会主体共同享有的正义、公正、自由、平等、权利、秩序、人的尊严等等。这是属于法存在的目的、意义和作用的范畴。严格来看，这属于法理学探讨的范围。”[9]只因为西方法理学和法哲学长期合流，所以在倪正茂著的《法哲学经纬》中的《经篇》中才把这些学派作为法哲学观点来看待。从而我国法学研究者论及的诸多概念，“应作为法律价值的法理学概念来看待。诸如法律的‘政治价值’、‘经济价值’、‘文化价值’、‘秩序价值’等等，是很难列入法律价值的法哲学范畴的。”[10]
倪正茂又指出：“法律价值的哲理探讨，所要解决的则是界定法律价值的世界观和方法论问题，以及在一定的世界观和方法论指导下对法律价值作出哲理结论。在不同世界观指导下，对法律价值会有不同的结论。唯心主义者认为法律的价值在于表达以‘善’为中心的上帝的旨意，或表达作为宇宙的出发点与归宿点的‘理性’精神，或显示存在于某个国家的‘绝对理念’、某个民族的‘绝对精神’。唯物主义者则认为法律的价值在于实现统治阶级的意志与利益，或启示经济关系从而促进社会经济增长、生产力发展，或调整社会关系等等。孰对孰错？对者为何而对，错者为何而错。”
在不同的方法论的指导下，对法律价值也会作出不同的结论。形而上学考察的结果，就会象彼得。斯坦和约翰。香德所说的那样，就会静止地、孤立地、片面地论述法的目的与作用，或把法律价值当成一成不变、从来就有、传之永久的固定的东西。辩证考察的结果，就会从整体的角度、有机地、综合地、系统地论述法的目的与作用，并从法律价值的历史发展加以论述，把法律价值的形成发展看成是一种永恒变化的过程。
可能是出于法律价值的法理探讨与哲理探讨的不同，有人认为，‘从理论层次看，法律价值论属于哲学价值论的一个分支。’这样，问题又回到法哲学的学科性质问题上去了。如读者所已了解的，笔者不同意法哲学为哲学的分支，当然也不会把法律价值论当做哲学价值论的分支来看待。但是，这不影响我们从哲学价值论得到启示，从而展开法律价值的哲理探索工作。“
这里须明确的是，民事诉讼程序价值所针对的主体不同于民事诉讼主体及民事诉讼法律关系主体，它们是完全不同的概念。民事诉讼法律关系的主体，应是能够在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务者。在我国的民事诉讼理论中，存在着诉讼法律关系主体与诉讼主体之分。而关于诉讼主体与诉讼法律关系主体的关系，存在着等同说与区别说。目前区别说已为大多数学者接受从而成为一种通说。即认为，诉讼主体与诉讼法律关系主体既有联系又有区别。联系在于诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。[18]区别之处在于诉讼主体具备不同于诉讼法律关系主体的两个主要特征：一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行；二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。[19]由此可见，根据通说和《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼中的诉讼主体应该包括：人民法院、人民检察院、当事人、共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人；我国民事诉讼法律关系的主体应该包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。在民事诉讼程序进行的过程中，诉讼主体的地位要比诉讼法律关系主体的地位更重要一些，可以说，是诉讼主体者，必定是诉讼法律关系主体，而是诉讼法律关系主体者则未必是诉讼主体。
这里还须明确的另一个概念是程序主体。目前，关于当事人主义和职权主义诉讼模式的大辩论中，使程序主体的概念凸现出来。所谓的程序主体问题实质上的解决是在民事诉讼程序中当事人和法院谁应居于主体地位和主导地位，即法院裁决所依据的证据资料是否应由当事人提出，判断者应否受当事人主张之约束等等问题。目前，国内外学者中的通说认为，应当赋予或恢复当事人在程序中的主体地位和主导地位，法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料应由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束。在民事诉讼程序中法官必须始终处于中立的地位，不能过多的干涉当事人的民事程序主体的权利。
而民事诉讼程序价值的主体又不同于前述的三个概念，诉讼主体与诉讼法律关系主体都只涉及民事诉讼程序进行过程中的主体，而民事诉讼程序价值的主体，则不仅限于民事诉讼程序中所涉及的主体。也就是说，民事诉讼程序不仅对民事诉讼程序中的主体存在价值，而且对民事诉讼程序之外的某些主体也具有价值，比如社会、公众等。只是由于民事诉讼法律关系主体及诉讼主体等程序之中的主体与程序的关系要密切些，因此关于民事诉讼程序价值的研究应更多地关注民事诉讼程序内部的主体。另外，由于价值既有一元性又有多元性的特点，就使得对民事诉讼程序的价值进行研究时，既要认识到它的多面性，也要认识其对同一主体在同一时空条件下其价值所显现的单一性和稳定性。
对诉讼程序价值问题的关注，表明了我国民事诉讼理论界的研究方向已逐渐向纵深发展，人们的目的已不再局限于具体细枝末节的就事论是，对体制建设及理论体系的精美或完善化境界的一种追求已使学者们注重高屋建瓴式的理性探讨，这也充分体现了大陆法系思维学法学家的一种定式，即由具体到提象，善于并热衷于将对某事物的认识抽象化、理念化。这种追求溯源的研究方向是好的，但在研究过程中不可避免的一个问题就是：抽象的理论因其抽象而模糊不定、变幻莫测、实在难以把握，那么如果连所要研究的抽象范畴本身的含义都没有搞清，则理论的正本清源的指导作用也就无法实现了，甚至还会因基本理念的错误而影响实践的正常发展。
三、民事程序价值的独立性
如果我们对前述两种分类作一番分析便发现，这两种分类方法并没有什么质的区别，后一种分法中所说的内在价值即前一种分法中所谓的独立性价值，而前一种分法中所言的工具性价值即后一种分法中所称的外在价值。两种分类方法的共同之处在于，学者们都注意到了程序与实体之间的密切关联，同时也注意到了程序在保障实体法实施以外的价值。那么根据哲学上的价值理论，所谓的内在与外在，工具性与独立性的这种分法是否恰当呢？学者们认为这种提法是不科学的，因为，从价值的本质出发，我们认为，价值是客体对于主体的意义、效应、效果等等，由于价值一定是存在于主体与客体之间的，那么从主体的角度而言，客体的作用必然是一种工具性的。
换言之，站在主体的位置来观察，客体就是一种工具。更何况法律对于人类而言就是一种工具。那么再把法律分为工具性与非工具性显然是无意义的，也是不科学的。同样，对程序的价值作这种区分也是不规范的。因此笔者认为，程序法价值的性质只有一种即工具性，但不是工具理论认为的是对实体法的工具性，而是程序法对人类的工具性，这个工具的涵义是广义的，既包括对诉讼主体的工具性，又包括对社会，公众的工具性。因为程序法作为一种体系自产生之日起便是独立存在的，或者说它的存在并不依附于实体法，实体法的变化并不对程序这一体系产生直接影响，即程序作为一个体系具有一定的稳定性和独立性，实体法变更的唯一影响仅在于程序在进行的过程中需要适用实体法时适用变化后的实体法，而程序的基本构架，构成关系却并不因此而变动。进而言之，实体法的变更最主要的是影响判决的结果而非判决的过程。
从程序法与实体法二者关系的角度而言，“无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义。”[28]而且这种程序中产生实体法的现象并非始自今日。原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序……用一句话来表达这些现象就是：“程序是实体之母”。[29]从另一角度看，民事诉讼程序的最终目的并不是或者说更多的不是恢复及实现实体中预设的权利与秩序，而是彻底地解决纠纷，消灭纠纷。可以说，实现实体法的内容是在程序进行的过程中附带实现的，而不能说这就是程序的最终目的。
由此我们可以得出结论，一些学者所谓的“程序的工具性价值”（指对实体法而言）不过是在程序独立价值实现的过程中附带产生的，实际上是程序的独立价值的一个组成部分。而将部分与整体、主体与附属物作为同一层面上的概念相提并论，这在逻辑上是讲不通的，在实践上也是有害的。
如前所述，价值是主体与客体之间的一种关联，其一客体对不同主体而言其价值评价是不一样的，价值评价应因主体而宜，即对于不同的主体而言，评价某一特定事物对其价值大小的标准也不一样。对于民事诉讼程序而言，一般认为只有当事人才是程序的主体，享有程序的控制权，故民事诉讼程序价值的大小应更多地从当事人的角度来进行评价，及确定相应的评价标准，即应从当事人的立场出发，为实现民事诉讼程序价值的最大化确定其应达到的价值目标。美国学者罗纳特S .阿姆斯（Robert S.Samm-mens）认为一般的法律程序应当体现如下几种价值：1.程序的参与和控制；2.程序合法性；3.过程安定性；4.人道主义及个人尊严的尊重；5.个人隐私的保护；6.尊重当事人双方的合意；7.程序的公平性； 8.程序的法定法； 9.程序合理性； 10.及时性； [30]另一学者汤姆泰勒（Tom R.Taler ）认为评价某一法律程序是否公平的价值标准有：1.程序和决定的参与性；2.结果与过程的一致性；3.执法者的中立性；4.决定和努力的质量；5.纠错性；6.理论性。[31]程序正义作为一种对程序本身的道
篇二:[民事诉讼法论文]新行政诉讼法论文
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一、《行政诉讼法》立法目的的选择:解决行政争议写入法条
(一)解决行政争议写入《行政诉讼法》的原因分析
立法目的是立法者制定法律想要达到的目标，是由立法者对制度的认识程度和客观的现实需要两方面决定的。也就是说立法目的的变化并非空穴来风，而是基于立法者主观认识的改变和现实客观情况的变化。
1.由诉讼的性质决定，是诉讼制度的应有之功能
诉讼制度的产生源于冲突主体之间争议解决的需要。冲突的主体之间存在争议，而这种争议由具有中立性的第三方应一方冲突主体的请求对该争议做出权威的判断，如果该中立的第三方是掌握国家司法权的机关，这种解决争议的过程就是诉讼。诉讼是在纠纷解决手段从“私力救济”向“公力救济”转变过程中出现的一种手段，“众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案”。日本学者棚濑孝雄先生指出，审判制度的首要任务就是纠纷的解决，从社会学的角度看来，所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身。如何通过审判妥善解决纠纷是法解释学的中心课题。
诉讼可以说是国家为了解决纠纷而由掌握国家司法权的特定机关运用法律规范判断争议双方的主张，从而根据判断(判决)来解决纠纷的一种制度。诉讼是围绕着解决争议这一基本目标而展开，这样的诉讼法原理在民事和行政领域具有共通性。但是行政诉讼制度与民事诉讼制度不同，于历史沿革上并非因“纷争解决”此一前法律性格之要求而生。而系基于对行政之适法性控制与对贯彻人民权利保护之要求而生，此亦与行政诉讼目的论争，正相呼应。
我国1989年行政诉讼法的立法背景是，行政实体法仍然很不完善，对行政行为合法性判断没有实体法依据。同时，司法权审查行政行为也是一个新生事物，无论是公民还是行政机关都很难想象在法庭上互相对质。但在改革开放的背景下，人们也深刻认识到有必要对政府权力加以监督和制约。当时行政诉讼法的制定主要是为了制约和监督行政权力，为行政权力的行使划定界限，以保护公民的合法权益，而解决行政争议并不是其主要立法目的。
我国1989年行政诉讼法没有明确规定行政诉讼制度解决争议的目的，也缺乏相应的制度设计，然而由于行政争议具有多样性和复杂性，有时又与民事争议交织，导致在司法实践中出现了很多“官了民不了”、“案结事不了”的现象，以及循环诉讼案件的出现。这些问题的出现既浪费了大量的司法资源，同时行政争议又长期无法解决，也减损了司法权在人们心目的权威地位，最终形成的局面是人们在面对行政争议时，诉讼往往不再是其首选解决途径，行政诉讼制度在解决行政争议方面并没有发挥其应有的功能。为了解决这一问题，近年来，根据行政审判实践的需要，最高人民法院在一系列的司法解释中提出了实质性解决行政争议的行政诉讼目的，并完善了相关的制度，比如撤诉制度、行政诉讼的协调和解制度等，这些制度的建立和完善有利于实质性解决行政争议。
2.社会现实需要强化
法律在化解社会矛盾中的权威地位在我国，行政机关在行使行政职权管理社会的过程中与相对人产生的争议，并没有全部纳入到行政诉讼的受案范围内，那些不属于受案范围内的争议，将通过诉讼外途径解决。然而现实的情况是大量属于受案范围之内的行政争议在行政诉讼中没有得到实质性解决，当事人积极地寻求其他途径(比如信访)平息。根据信访制度建立的宪法基础和信访条例的立法目的，可以知道访制度的性质既是行政救济制度，又是监督行政制度。
不过作为一项行政救济制度，其作用空间也仅限于“不属于行政复议或行政诉讼受案范围的失当行政行为”以及“现行法律框架内无法解决的重大历史遗留问题”然而现实中信访制度所承担的解决争议的任务与其性质定位是不符的。社会转型时期的我国，社会矛盾多发，官民矛盾更加突出。而官民矛盾中属于行政诉讼受案范围的行政争议大量涌入信访的途径。我国当前行政争议的解决途径在实际发挥作用中形成了一个“大信访、中诉讼、小复议”的格局。从法治国家的理念和纠纷解决体系的建构出发，信访显然不应成为纠纷解决的常态，更不应作为解决纠纷的主要渠道。
而目前我国出现“信访潮”的根本原因在于法律在维护群众权益、化解社会矛盾中没有形成权威地位，导致人们不能理性表达诉求、依法维护权益。美国法学家伯尔曼曾经说过:“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。所以，要从根本上改变“信访不信法”的局面，必须增强法律的权威和司法的公信力，恢复行政复议和行政诉讼在解决行政争议方面的应有的地位。基于上述社会现实要求行政诉讼制度发挥解决行政争议的功能，和司法实践中对实质性解决行政争议所做的一系列的探索，行政诉讼法立法目的的修改也是水到渠成的。
(二)《行政诉讼法》解决
行政争议的立法目的与其他立法目的之间的关系
行政诉讼具有三个方面的性质:解决行政纠纷、实施权利救济和监督行政行为。这三个方面的性质决定了行政诉讼法的立法目的相应的也有三个方面:解决行政争议、保护公民合法权益和监督行政机关的职权行为。2014年《行政诉讼法》第一条规定的立法目的中的“保证人民法院公正、及时审理行政案件”与“解决行政争议”同为解决行政纠纷性质的体现。
不过前者强调的是法院解决行政纠纷的过程要公正、及时，因为诉讼法首先是规范司法机关对当事人之间的行政争议行使裁判权的程序法，公正和及时是程序正义的基本要求。要而后者则强调的是法院解决行政纠纷的结果要实质性化解争议，实现诉讼程序定纷止争的功能。“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“监督行政机关依法行使职权”的立法目的需要在“解决行政争议”的过程中实现。因为司法权具有被动性，遵循不告不理的原则，只有当事人向法院提出请求解决行政争议，才能实现司法权保护权利和监督行政的功能。
二、基于解决行政争议立法目的，新《行政诉讼法》的制度设计
立法目的是任何一部法律的出发点和归宿，贯穿于该部法律的始终。立法目的的实现必须有相应的制度作为依托，一部法律的相关条文都是围绕立法目的、为立法目的服务的。为了实现“解决行政争议”目的，《行政诉讼法》相应的法律条文和制度设计的变化主要表现在:
(一)设立了简易程序
新行政诉讼法设立了多样化的行政审判程序，在普通程序外增加了简易程序。新法第七章第三节规定了简易程序的适用条件、审判组织的组成、审理期限以及与普通程序的转化问题。通过简易程序的设计提升行政审判效率，在较短时间内稳定了法律关系，有利于及时化解行政争议。行政诉讼中简易程序的设立，也是法律对最高人民法院司法解释的回应。这些司法解释也反映了最高人民法院面对行政争议案件数量越来越多的情况下，试图快速化解行政争议的决心。
(二)丰富了裁判方式
1.增加了一般给付判决。新法第七十三条规定:“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”法院作出一般给付判决的前提是原告享有公法上的给付请求权(可以表现为金钱、财产或其他的权利)，而被告未履行给付义务，或未作出相应的行政事实行为。此类行政争议与因行政行为的瑕疵而产生的争议不同，原告所真正关心的不是行为的合法与否，而是实体权利的实现。在缺乏一般给付判决的情况下，法院只能作出撤销判决或确认违法判决，对原告的权利的救济并不具有实效性。权利得不到救济，纠纷就仍然存在，争议也没有得到实质性解决。而一般给付判决类型的增加，使这种情况得到了改变，法院可以直接判决被告履行给付义务，争议也得到了实质性解决。
2.变更判决的适用范围的扩大。新法第七十七条将变更判决的适用范围包括“行政处罚明显不当”和“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”两种情况。在修改之前，变更判决只适用于“行政处罚显示公正”的情形。之所以立法对变更判决持审慎的态度，主要是基于司法权对行政权干预的限度考虑以及“尊重行政机关的首次判断权原则”。但是，在现有制度安排中，变更判决作用十分有限。在行政诉讼法解决行政争议的立法目的的导向下，在遵循司法原则上不得替代行政的基本要求之下，需要适当拓展变更判决的适用范围。经法院审理“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”，这类行为主要是案件事实清楚、明确，根据法律规定，行政行为的结果是确定唯一的，因行政机关计算错误等原因导致行政行为违法。由法院直接判决变更，不需要行政机关再重新作出行政行为，既直接解决了争议，又提高了效率。
(三)扩大了一并解决相关民事争议制度的适用范围
基于国家管理社会的需要，行政权力发生作用的领域不断扩张，法律规范也越来越多地赋予行政机关介入到民事活动领域的权力。在这些领域中由于同一法律事实或法律行为可能会引起两种法律关系的产生和变化，一种是行政机关与公民之间行政法律关系的产生，另一种是公民之间民事法律关系的产生或变化。从而可能会产生两种争议，行政争议和民事争议。尤其是在涉及行政裁决、行政许可、登记、征收、征用等行政行为的案件中，常常是民事、行政纠纷交织。如果通过行政诉讼仅仅解决行政争议，民事争议的存在仍然会带来法律关系的不稳定，也有再次引发行政争议的可能。新法第六十一条采取了在行政诉讼中将民事、行政纠纷一揽子解决的做法，避免了互相推诿、争议长期无法解决的情况的发生，体现了诉讼经济的原则。这种实质性解决争议的做法也必将增强法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，达到引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益的目的。
(四)明确了行政诉讼调解制度
1989年行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，不适用调解。将调解只限于行政赔偿诉讼。这一规定主要是基于被告行政机关对公权力不享有实体上的处分权，只能严格执行法律，没有调解的空间。但是这种绝对化的规定对司法实践中的调解并没有起到绝对禁止的作用，反而使各个法院在实践中协调和解的做法不一。2006年初北京市高院为了统一全市法院的司法尺度，规范协调和解机制，对行政诉讼案件的协调和解机制下发了指导性意见，也明确了法院可以进行协调的案件类型。
实际上法院所列可以协调的情况有的是可以依法作出判决的案件，法院进行协调的目的是为了探寻当事人真正的诉求，以达到解决行政争议的目的，但是在缺乏统一、明确的法律规定适用范围的情况下，各地法院行政诉讼调解的做法不一致，也减损了法律在解决行政争议方面的权威。为了实质性解决行政争议，以及规范各地法院在行政诉讼中的调解行为，新法第六十条明确了行政诉讼调解制度的适用范围，规定人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
三、基于解决行政争议立法目的的相关制度的再完善
(一)扩大第三人的范围
新法第二十九条规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”该条的修改扩大了第三人的范围，包括“同被诉行政行为有利害关系但没有起诉”的和“同案件处理结果有利害关系的”。但是修改后的第三人仅限于公民、法人或者其他组织，否认了行政机关可以作为第三人的情况。在行政诉讼中，行政机关作为第三人的情形有两种情况，一种是作为必要第三人，由必要共同诉讼人转化而来。2000年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十三条第二款所规定的应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，即属于行政机关作为必要第三人的情况。
第二种是作为辅助第三人，即为了辅助一方当事人而加入到已经开始的诉讼中来的第三人。行政机关可以辅助原告参加诉讼，也可以辅助被告参加诉讼。行政机关作为第三人一方面有利于诉讼的进行，另一方面可以区分被告与作为第三人的行政机关的各自的责任，从而实质性解决行政争议。在诸多案例中，由于法院没有通知行政机关作为第三人，导致虽然案结却争议未解决。
比如作为中国“民告官第一人”的包郑照告苍南县政府一案中，包郑照的建房经过镇城建办的批准，并办理了房屋产权登记。而苍南县政府认为房子建在防洪堤上，影响河道防汛。县里在多次劝说、下达强制的拆除决定无果后，将包家已竣工落成的楼房炸去一部分。在此案中苍南县政府为被告，镇城建办应为第三人，因为房屋的建造经过了它的批准。这样，即使县政府强制的拆除行为合法，城建办也是需要承担一定责任的。从解决行政争议的角度，如果确定镇城建办为第三人，可以一次性解决争议中当事人各自承担的责任，避免了原告方因赔偿问题再次寻求救济，有利于维护原告的合法权益。
(二)建立行政附带民事诉讼制度
1.对新法第六十一条第一款的分析
新法第六十一条规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
(1)该条明确规定一并审理
相关民事争议只涉及到在“行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”的行政诉讼案件中，并没有“等”的概括规定，也就意味着在行政诉讼中法院并不“一并审理”与其他类型的行政行为相关联的民事争议。实际上，除了前述列举的行政行为外，在其他类型的行政行为作出过程中也会产生相关联的民事争议。比如在行政处罚行为中，如果受害人不服行政机关对加害人的处罚而提起行政诉讼，同时要求加害人给予赔偿。
(2)“一并审理”不符合诉讼法理。首先，2015年4月最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的规定(以下简称2015年行政诉讼法司法解释)第二条规定，“一并解决相关民事争议”的诉讼请求在行政诉讼的起诉状中提出，才符合起诉状“有具体的诉讼请求”的要求。根据该条的规定，“一并解决相关民事争议”的诉讼请求是在行政诉讼中与其他诉讼请求的合并。诉讼请求是原告向被告主张的法律上的利益，请求的合并也是同一原告向同一被告在一个诉讼程序中提出数个诉讼上的请求。而“相关民事争议”的争议双方是民事主体，而不是公民与行政机关。所以在行政起诉状中简单的将要求“解决行政争议”与“解决民事争议”的诉讼请求合并不符合诉讼法理。其次，2015年行政诉讼法司法解释第十八条和第十九条规定一并审理民事争议的，对除对行政裁决不服的案件，都单独立案并作出民事判决。但由于是当事人申请“一并解决相关民事争议”，而不是附带民事诉讼，所以，在这种情况下，原告没有针对民事争议中的对方当事人起诉，作为被告的对方当事人也未提出答辩，何来单独立案和判决?
2.应明确行政附带民事诉讼制度的适用范围
行政附带民事诉讼是因相同的法律事实或行为产生行政争议和民事争议，且可以分别提起行政诉讼和民事诉讼，而由人民法院合并审理，是不同种类诉的合并。所以判断是否属于行政附带民事诉讼制度适用范围的前提是当事人是否可以针对行政争议和民事争议分别提起行政诉讼和民事诉讼。
(1)对因相同的法律事实或法律行为而产生的民事争议和行政争议，且对民事争议可单独提起民事诉讼的，通过行政附带民事诉讼解决。比如在房屋行政登记案件中，原告诉房屋登记机关将原属于自己的房屋颁发给第三人房屋所有权证，要求撤销该行为，而第三人认为房屋登记机关登记行为合法，因为其与原告之间有合法的房屋买卖合同，向法院提起民事诉讼，此时符合行政附带民事诉讼的条件，法院可以合并审理，一并解决民事争议和行政争议。
(2)对基于相同的法律事实或法律行为而产生的民事争议和行政争议，且对民事争议不可单独提起民事诉讼的，通过变更判决解决。比如在行政裁决案件中，根据法律规定，发生特定民事争议后，如果双方协商不成，只能申请特定行政机关裁决，对裁决不服提起行政诉讼，而不能直接对民事争议提起民事诉讼。在这种情况下，民事诉讼没有存在的可能，也就不能构成行政附带民事诉讼，解决的方法是由人民法院在对行政争议审理的基础上(在行政裁决案件中，民事争议的事实是行政裁决作出的事实依据，所以在审理行政争议的过程中，法院对民事争议已有认定)直接作出变更判决。
(三)规制行政诉讼重作判决
重作判决是指人民法院依法撤销或者部分撤销行政行为时，在一定条件下，同时判决被告重新作出行政行为的一种判决形式，是一种行政诉讼辅助判决形式，必须依附于撤销判决而存在。其主要适用范围主要在干涉行政领域和具有双重效力(授益的行政行为，对于第三人课以负担)的行政行为领域，以此区分课予义务判决的适用范围(主要是给付行政领域)。重作判决存在的原因主要是在单纯作出撤销判决的情况下，无法彻底解决行政争议，或者行政机关对法院的判决可能会消极对抗，将会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损失。但是如果行政机关对判决不尊重，单凭重作判决是不能达到制度设计的目的的。所以需要对重作判决进行规制。
新行政诉讼法第七十一条对被告新作出的行政行为的内容进行了限制，即不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。2000年司法解释第六十条对被告作出行政行为的期限进行了要求，即人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。但是在司法实践中重作判决的运行仍然存在问题，比如出现的循环诉讼案件，一个典型的案例就是周凤林诉定边县政府案，在这个案件中，从1995年到2004年，周凤林三次向法院提起行政诉讼，中级法院三次撤销县政府的处理决定，而县政府四次作出相同的处理决定。
比如由于司法解释中对被告重新作出行政行为的“期限”并不明确、具体，导致法院运用重作判决的司法实践混乱、不一致。要避免上述两种不良后果的出现，应当从两方面对重作判决进行规制。一是对重作行政行为的内容进行限定。一方面从处理结果上看，基于同一的事实和理由，行政主体作出的新行政行为对原告所设定的义务不得同于或重于被撤销的行政行为。比如“人民法院判决撤销被告作出的处罚决定，并判决被告重作具体行政行为时，被告也不得以同一事实和理由加重对原告的处罚。否则，即为违反行政诉讼法的宗旨和人民法院判决的旨意。”
当行政机关违反这一规定时，严格按照行政诉讼法第九十六条的规定追究行政机关及相关人员的责任;另一方面从重作判决的内容上看，当需要被告重新作出某一行政行为，其行政裁量缩减至零时，法院也可以判决被告作出一定内容的行政行为。这种判决并不与履行判决相冲突，因撤销并重作判决主要适用于干涉行政领域的行政行为，一般原告是不会请求被告重新作出行政行为的，只有人民法院基于国家利益、公共利益或他人合法权益的考量才判决。二是限定重新作出行政行为的期限。重作判决的存在是因为原行政行为被撤销后，如果引起行政争议的行政法律关系中存在的问题仍然需要行政机关处理，就需要法院在判决被告在一定期限内重新作出行政行为，以及时稳定法律关系，解决行政争议。
行政机关重新作出行政行为的期限应当遵循行政实体法的规定，比如《行政许可法》中规定的行政许可做出的一般期限是20日，《工伤保险条例》中规定的工伤认定的一般期限是60日，等;没有规定的可以参照2000年司法解释第三十九条规定的行政机关履行法定职责的期限，即60日。
篇三:[民事诉讼法论文]行政诉讼和解分析论文
《行政诉讼法》明确规定行政诉讼不适用和解，但近年来主张构建我国行政诉讼和解制度的呼声越来越高，下面是小编整理的行政诉讼和解分析论文，欢迎来参考！
一、强制与合意之间的紧张与消解
在国家治理中，权力对权利的强制历来是国家统治的基本手段之一，不管是民主国家还是专制政体，统治者在治理过程中是从不放弃这一手段的。行政作为国家基本职能之一，其实现的基本路数也是如此，无论是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，还是在“政府该做的必须做好，不该做就不能做”的当下。虽然这一手段使社会秩序稳定成为一种常态，但局部时段社会秩序的“变态”也让所处的那个时代的人们支付了沉重的代价，其中的原因之一大概与国家的强制过度有关。“有一个说明是在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益而牺牲另一利益，而是促成对立利益之间的妥协，以便使可能的冲突达到最小限度，才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”所以，统治者在一定程度上与被治理者进行合意，可以避免社会秩序的过度恶化，惠及于芸芸众生，也使统治者自己受益。
（一）“强制”的行政法
中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。
在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素随处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定义务，除非有法律规定的另外情形等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。
（二）“合意”的行政法
现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[3]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。
20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也展开这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拔弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。
（三）兼容了“强制”与“合意”的行政
尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在；没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚性功能，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。
1、行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界限。
我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先行为。”不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。
当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，按照《行政诉讼法》“合法性市查”塑造的法官思维逻辑，它要么合法，要么违法，没有第三条道路可循。在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。
2、“调解”、“协调”与“和解”
在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是，在《行政诉讼法》不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据？
（一）被禁止的“调解”
自《行政诉讼法》施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情—围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[6]1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在《民事诉讼法（试行）》中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985年最高人民法院发布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，规定“经济行政案件不应进行调解”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用（民事诉讼法（试行））的若干问题的解答》中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。一个不可改变的立法事实是，《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”，将“调解”拦在了法庭之外。
至少从1990年10月1日起，法院对行政案件进行调解是违反《行政诉讼法》的。这是任何一个法官——无论他的法律知识背景如何—都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时（即开庭时）调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的’不适用调解’，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方和被告受此分析启发而自觉改变被诉具体行政行为和原告受此分析启发而自愿撤诉。”姜明安教授这一解决问题的方案显然是想缓和行政诉讼的实践与法律规定之间的紧张关系，但他也明确肯定“行诉法禁止法院调解”。{6}至于新近最高法院颁布的《撤诉规定》也不能为行政诉讼“调解”解禁，因为最高法院没有权力修改《行政诉讼法》。
（二）无根基的“协调”
法院因为诸如“政治”等因素作用，有时它并不当然一定会“依法”办案。在法院看来，既然行政案件不能调解，那么“协调”解决行政争议在当下法律上至少是没有明示的否定性规范。所以，在最高法院或者一些省、市高级法院的默许甚至公开鼓励下，各级地方法院便将“协调”当作一条行政诉讼的潜规则，作为解决一些疑难杂症式的行政案件的良药妙方。[7]更为重要的原因是，以“协调”这样的方式了断行政争议，有时可以使法院、原告和被告三方利益获得最大化，也契合了我国的诉讼文化与传统。
为了寻求“协调”的合法性，一些行政法学者们（包括法官）开始为“协调”辩护，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政诉讼案件得以“协调”的法律基础。{7}（2）《行政诉讼法》第51条规定，被告改变具体行政行为，且原告同意并申请撤诉，是否准许由法院裁定。这是都是“协调”的法律依据。除此之外，还有从诉讼文化、法律传统、当下国情、政策导向等方面，陈述行政诉讼“协调”的正当性。
但是，上述理由并不能完全回答如下几个问题：（1）行政裁量的空间并不是行政权自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作为义务乃是行政法学人皆知的基本规则。所以，通过行政机关和行政相对人之间的合意，以消解行政机关裁量所随附的强制性的公正作为义务是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政诉讼法》第51条的规定内含有“协调”之意，那么它与《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定之间构成了同一法律文本内的法律规范冲突。这显然不是当时立法者的本意。《行政诉讼法》第51条应当解释为：在行政诉讼中，行政机关认识到被诉的具体行政行为违法，依职权做出改变。它是“有错必纠”政策的法律化。所以，立法者在这一法律规范中丝毫没有表达出允许行政诉讼“协调”之意。唯有这样的解释，才能在内容上与《行政诉讼法》第50条规定相兼容。
所以，如果把“协调”等同于“调解”的另一表述，那么“协调”仍在《行政诉讼法》所禁止的范围内；如果把“协调”理解为有别于“调解”的一种纠纷解决机制，那么它是“无根基”的，更何况在诉讼法上，根本没有所谓的“协调”之说，本质上，它是我们中国人为了规避法律禁止性规定而显现出来的一种“聪明才智”罢了。所以，张君劢先生曾说过：“中国人太聪明，因为太聪明，纸上的黑字，实在不够拘束他们，无论条文如何的束缚，他总有他的巧妙方法来遁逃于宪法之外，所以犹之乎纸上画刀，丝毫无补。”
（三）受冷落的“和解”
其实，诉讼法上的“和解”制度，才是我们真正值得关注的，但与“调解”、“协调”相比，它明显受到了冷落。“和解”是当事人之间在法庭之外通过“合意”了断他们之间的法律争议，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空间，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。
我们知道，尽管在行政裁量中存在着这样的“随附的强制性公正作为义务”，但是只要这种“随附的强制性公正作为义务”没有将行政裁量空间收缩为零，那么行政机关和行政相对人之间“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也认为：“高权性的行为，只有在有法规依据，并且适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化，除法律特别允许的情况外，意味着客观的法规之排除。”{11}（P102）这一“合意”的法律空间，为行政诉讼中的“和解”提供了生存条件。2006年肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”2007年1月15日最高人民法院发布《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》，再次提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”。由此可见，在行政诉讼中设立和解机制，也是最高人民法院一直欲破行政诉讼困境的一种努力。
3、路在何方？
那么，行政诉讼和解之路应当从何处起步呢？在《行政诉讼法》没有修改之前，我的首选方案是可以通过法律解释方法，从现行法律规范体系中寻找合法性依据。当需要新的法律规范来调整社会关系时，我们首先应当借用法律解释方法从现存法律规范中寻找答案，而不是动辄立法、修法与废法；只有当法律解释方法不能给出答案时，立法、修法或者废法的条件才成就。解释法律的任务首先应当交给法官们——尤其是最高法院的法官——来完成，因为“法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的’解释’进行法律规范的创造。”法官在解释法律时，他应当“从规范文本出发却又并不完全受制于文本。”{12}（P223）如果我们想真心实意地建一个法治国家，那么法官必须要有从事法律解释的制度空间与保障机制。
行政诉讼的和解制度是可以在不修改《行政诉讼法》的前提下确立于行政诉讼之中，其基本方法是法律解释。这一法律解释的基本理路是：
1.2000年最高人民法院发布实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释98条”）第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。也就是说，行政诉讼和解的法律依据我们可以从《民事诉讼法》中寻找。
2.《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”该法第85条又规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”据此，我们可以看到《民事诉讼法》建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议。因为《行政诉讼法》明确禁止行政诉讼调解，所以，留给我们可以解释的法律空间是，以“司法解释98条”的第97条规定为媒介，把“民事诉讼和解”制度导入行政诉讼中，以满足行政诉讼的需要。
3．虽然行政诉讼案件与民事诉讼案件之间具有不同质的属性，但是在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2）20世纪以来现代行政中发出来的给付行政，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。
4、结语
行政诉讼制度在中国的确立对于行政机关来说的确是革“命”性的；它对于法院的法官们来说——至少在初期——它是一个“洋玩艺”；它对民众来说多了一条权利诉求的“道路”。《行政诉讼法》禁止法院对行政案件进行调解，但法院很快发现行政诉讼真的“需要”调解，否则有的行政案件根本无法下判；即使下判了也解决不了问题。于是把“调解”改头换面成“协调”或者“庭外协调”，以为这样做没有了法律障碍。这是一种典型的“驼鸟政策”。其实，通过适当的法律解释方法是可以在行政诉讼中找到另一条合法的纠纷解决机制，即“和解”。行政诉讼需要和解，行政案件也可以和解，这在比较法上也可以找到支持的立法例。[8]因《撤诉规定》并没有解决上述问题，所以，本文建议最高人民法院通过司法解释权，制定和发布关于行政诉讼和解制度的司法解释，以满足当下司法实践的需要。
注释：
[1]如江苏省徐州市贾旺区人民法院审判委员会2006年第18次审判委员会讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》（试行），并于2006年7月28日起试行。
[2]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第51条“双方当事人可以自行和解。”
[3]比如，我国2003年宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，就具有这样的宪法功能。
[4]《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”
[5]尽管行政诉讼判决种类并不限于撤销判决和维持判决，但是其他判决要么是这两种判决的从判决，要么是这两种判决不合适使用时采用的判决，判决的基础性事实和法律都是建立在行政行为合法或者违法这种二元结构之上。
[6]《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。
[7]如浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》。又如曾任湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。”参见王斗斗：《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，《法制日报》2007年3月29日，第1版。
参考文献：
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本文来源：https://www.bbjkw.net/lunwen167343/
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