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第一篇竞业禁止条款:员工保密及竞业禁止协议书
企业员工在很多时候都会对企业的一些商业秘密或技术秘密有所了解，要是员工被其他同行高薪挖走，则企业的秘密就会陷入被泄密的危险中。此时为了保护企业的秘密就需要企业与员工签订竞业禁止合同。以下是小编整理的员工保密及竞业禁止协议书，欢迎阅读！
甲方(用人单位)：
乙方(劳 动 者)： 身份证号码：
甲乙双方根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国劳动合同法》及国家和地方的有关规定，双方本着平等自愿、协商一致、诚实守信的原则，就乙方在任职期间和离职后需保护甲方技术秘密和其它商业秘密，并履行竞业禁止义务事宜达成如下协议：
第一条 甲乙双方权利和义务
1.1 甲方权利和义务
1.1.1 甲方在乙方遵守劳动合同及本协议所规定的竞业禁止期间的前提下，提前在其在职期间按其全年工资收入的 %标准支付津贴作为商业保密和竞业禁止补偿费。
1.1.2 支付方式为：商业保密和竞业禁止补偿费按年度支付，从 年开始，由甲方于每年春节期间通过乙方预留的银行帐户支付至乙方。
1.1.3 如乙方拒绝领取，甲方可将补偿费向有关机关提存，由此产生费用由乙方承担。
1.2 乙方权利和义务
1.2.1 乙方在甲方任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的商业利益、客户信息、发明创造、创意作品、外观设计、应用软件、源程序、数据库、技术秘密或其他商业秘密信息，有关知识产权、客户资料均属于甲方享有。乙方可以在甲方的各项管理制度及业务允许范围内充分利用开展生产、经营、业务活动。 上述资料、设计或专利等成果有关的署名权(依照法律规定应由乙方署名的除外)、所有权等知识产权等各项权利均归甲方享有。
1.2.2 乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的规章制度、履行与其工作岗位相应的保密职责。乙方应承担义务的范围如下：
1.2.1.1 可能成为甲方商业秘密的技术信息的范围包括：技术方案、项目资料、设计图纸、工程设计、技改方案、外观设计、制造方法、配方、工艺流程、指标参数、作业流程、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、应用软件、源程序、数据库、运行环境、涉及商业秘密的业务函电等各类资料载体;
1.2.1.2 可能甲方成为商业秘密的经营信息的范围包括：客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容、项目组人员构成、费用预算、利润情况及不公开的财务资料等。
1.2.1.3 甲方依照法律规定(如在缔约过程中知悉的对方当事人的秘密)和有关的协议的约定(如技术合同等)对外承担保守义务的事项亦属于保密范围。
1.2.1.4 甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方或者属于第三方但甲方承诺有保密义务的业务资料、技术信息、经营信息或其他商业秘密信息，以保持其机密性。
1.2.3 乙方承诺，除了履行职务的需要之外，未经甲方同意，不得泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式，使任何第三方(包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他员工、其他人员)知悉属于甲方或者虽属于第三方但甲方有承诺保密义务的业务资料、技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。
1.2.4 乙方承诺，在其离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其它商业秘密，乙方应承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论乙方因何种原因离职。
1.2.5 乙方承诺，在为甲方履行职务时，不得擅自使用任何属于他人的技术秘密或其他商业秘密，亦不得擅自侵犯他人知识产权，否则由此导致甲方遭受第三方的侵权指控时，乙方应当承担甲方为应诉而支付的一切费用;甲方因此而承担侵权赔偿责任的，有权向乙方追偿。上述费用和侵权赔偿从乙方的工资报酬中扣除或追偿。
1.2.6 乙方承诺，其在甲方任职期间及离职之后两年内，非甲方事先书面同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、经理、员工、代理人、顾问等。
1.2.7 乙方承诺，在职期间或离职之后，不得直接、间接或者试图影响本企业的客户关系，包括原材料、零部件、供应商和企业产品的销售客户，使用其向离职职工或者第三方转移。不得直接、或间接、或帮助他人引诱、或拉拢在甲方企业内掌握商业秘密的职工或关键岗位的职工离开本企业，损害甲方的合法权益。
1.2.8 乙方因职务需要所持有或保管的一切记录着甲方秘密信息的文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体，均归甲方所有;乙方在离职交接时无条件返还甲方所有保密信息及其载体和复印件。
1.2.9 乙方为证明在竞业禁止期间两年内已履行了竞业禁止的义务，在竞业禁止期内的任何时间经甲方要求时，应及时向甲方提交下列证明材料，以证明自己是否履行了竞业限制协议约定的义务;该证明材料至少需含有下列之一但不限于：
1.2.9.1 从甲方离职后，与新的单位签订的劳动合同，或者能够证明与新的单位存在劳动关系的其他证据;
1.2.9.2 新的单位为该乙方缴纳的社会保险证明。
1.2.9.3 或当乙方为自由职业或无业状态，无法提供上述1.2.2.1和1.2.2.2两项证明时，可由其所在街道办事处、居委会(村委会)或其它公证机构出具的关于乙方的从业情况的证明。
1.2.9.4 两个以上无利害关系的证人分别出具的关于乙方的从业情况的证明。
1.2.10 乙方离职后承担竞业禁止义务的期限为自离职之日起至两年。
第二条 合同的违约责任
1.3 甲方确认：
1.3.1 甲方无正当理由不履行本协议1.1条所列各项义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费(延迟支付约定的补偿费支付期限一年以上，或者甲方支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5时，即可视为拒绝支付)的，甲方除如数向乙方支付约定的竞业限制补偿费用，还应当向乙方一次性支付违约金 元。
1.3.2 如甲方支付给乙方的违约金不足以弥补因甲方违约而给乙方造成的经济损失，乙方有权要求甲方赔偿乙方应得竞业限制补偿费的利息损失(如已经支付违约金，应当予以扣除)。
1.4 乙方确认：
1.4.1 乙方不履行本协议1.2.1条规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币 元，同时乙方因违约行为所获得的收益应当甲方所有，公司有权对乙方给予处分。
1.4.2 如果乙方不履行本协议1.2.2和1.2.3条所列义务，除应退还依据本协议1.1条所取得的补偿款外，还应一次性向甲方支付违约金人民币 万元。
1.4.3 因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任(如已经支付违约金的，应当予以扣除)。
1.4.4 前项所述损失赔偿按照如下方式计算：
1.2.9.5 损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受的实际经济损失，计算方法是：因乙方的违约行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以单位产品的利润所得之积。
1.2.9.6 如果甲方的损失依照第(1)项所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方及相关第三方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方及相关第三方与违约行为直接有关联的每单位产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积。
1.2.9.7 甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，应当饮食在损失赔偿额之内。
1.4.5 如乙方不能按1.2条第四款要求同时提交约定证明材料，则应该视为乙方未履行竞业限制协方约定的义务，甲方有权按本竞业禁止协议参考上述条款追究乙方的违约责任。
第三条 合同的权利义务终止
双方约定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：
1、乙方所掌握的甲方重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致乙方对甲方的竞争优势已无重要影响;
2、甲方无正当理由不履行本协议1.1条的义务，拒绝向乙方支付竞业限制补偿费的(延迟支付约定的补偿费支付期限一个月以上，或者甲方支付该到期补偿费的数额不足本协议规定数额的4/5的，即可视为拒绝支付)。
3、甲方法人终止，又没有承受其权利义务的人。
本合同权利义务的终止不影响甲乙双方在本合同签订之前或之后签订的商业秘密协议的效力。
第四条 争议的解决办法
因本协议引起的纠纷，可以由甲、乙双方协商解决，如一方拒绝协商、调解或者协商调解不成的，任何一方均有权向甲方所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第五条 效力之分割条款
本合同的任何具体条款，无论是当事人协商修改，还是法院判决部分无效，均不影响其余部分的效力。
第六条 双方之声明
本竞业禁止协议完全出于甲乙双方的真实意图，乙方没有受到甲方的任何暗示、强迫，乙方所接受时间、地域和领域的竞业限制出于完全自愿。
第七条 合同之效力和变更
本合同自双方签字或盖章之日起生效，本合同的修改，必须采用双方同意的书面形式。
第八条 合同之持有及效力
本协议一式两份，甲男双方各执一份，具有同等法律效力。
(以下无合同正文)
双方签署：
甲方： 乙方：
地址： 住址：
法定代表人： 职务：
签署人签字： 电话：
电话： 身份证号码：
第二篇竞业禁止条款:侵犯商业秘密民事答辩状
侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金，下面是小编给大家整理收集的侵犯商业秘密民事答辩状，供大家阅读参考。
侵犯商业秘密民事答辩状1
答 辩 人(原审原告)：xx洁达环境工程有限公司
住所地：xx省荆州市沙市区北京路245号。
法定代表人：李xx 该公司总经理
被答辩人(原审被告)：吴xx，男，汉族，生于1xxxx年8月13日，住河南省xx市惠济区南阳路170号37号楼89号，身份证号：4xxxxxxxxxxxxX。
被答辩人(原审被告)：陈xx，男，汉族，生于1xxx年12月26日，住河南省新乡市卫滨区高村路27号附56号，身份证号4xxxxxxxxxxx5。
被答辩人(原审被告)：xx润达电力清洗有限公司
住所地：河南省xx市惠济区金杯路8号院4号楼1层16号
法定代表人：陈xx 该公司董事长
答辩事由：上列三被答辩人就xx省襄阳市中级人民法院[xxxx]鄂襄阳中知民第0082号民事判决书(以下简称“原审判决”)分别提出了“民事上诉状”，鉴于其主要上诉理由基本相同，故一并予以答辩。
答辩请求：三被答辩人在其“民事诉状”中提出的上诉理由,既无事实基础，又无法律依据，其上诉请求是不能成立的，请求依法予以驳回;原审判决认定事实清楚，判决主文合法有据，请求依法维持原审判决。
答辩理由：
一、原审判决认定答辩人的“技术信息及经营信息”属于“商业秘密”，事实清楚，论证有据，符合法律规定。
三被答辩人在其“上诉状”中口径一致地诉称：“一审判决认定被上诉人(即指答辩人——答辩人注，下同)的‘技术信息及经营信息’构成商业秘密，上诉人及其他二被告行为侵犯了被上诉人商业秘密缺乏基本事实支持，认定事实错误。”是完全不顾事实的，是不能成立的。
第一，答辩人的“商业秘密”之“秘密点”及其载体是清楚、明白的。既有法律依据，又有证据支撑。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
从“技术信息”的角度讲，答辩人的“电厂汽轮机组润滑油管路系统化学清洗工程技术”(简称“清洗技术”)，其秘密点为：该清洗技术以表面活性有机化合物清洗制剂为主体，在对电厂发电机组润滑管路的冲洗过程中采用外部设置大流量清洗泵，连通被冲洗的管路设备，形成一个闭式循环冲洗系统，配之以独特的冲洗工艺，将管道内污垢油垢分解和剥离而清除掉。本冲洗技术在冲洗过程中不会对设备产生腐蚀和损伤、废液排放，对生态环境不产生污染。该技术信息载体有xxxx年7月11日荆州市科技情报局的《xx省科技成果鉴定查新报告书》，该报告书结论为：经检索，国内尚未见有与委托课题创新要点相同的文献报道。此为载体一;
载体二：xxxx年8月21日，荆州市科学技术委员会出具了荆科鉴字(xxxx)第09号《科学技术成果鉴定书》，认定该清洗技术为科学技术成果，其密级为二级。
载体三：xx省科学技术厅经审查,认定“清洗技术”为xx省重大科学技术成果，并颁发了《xx省重大科学技术成果证书》。
从与“清洗技术”相匹配的“实而行之”的“辅助技术信息”和“经营信息”的角度讲，还包括与“清洗技术”密不可分的“专用活性剂配方”、“清洗技术规范的商务文本”等，这些都具有商业秘密的法定属性。因为国家工商局曾发文称：商业秘密包括：①设计程序;②产品配方;③制作工艺;④制作方法;⑤管理决窍;⑥客户名单;⑦货源情报;⑧产销策略;⑨招投标中的标底及标书内容等。
就“经营信息”的载体而言，还有原告洁达公司创作编制的《技术规范书》、标书文本、报价单等。对此，在原审过程中答辩人提交的证据十六(诸如洁达公司与襄阳电厂签订的“工程项目合同”、“技术措施”、“施工记录”)，对这方面予以证实。
第二，原审判决关于答辩人之“技术信息”、“经营信息”属于“商业秘密”的认定，是合情合理合法的，论证充分讲理。
一是原审判决在其“分析评判”中认为的作为答辩人的清洗工艺之辅助技术，诸如清洗泵制作技术、清洗剂之配方技术、清洗技术规范等以及答辩人公司的经营信息，诸如客户网络、工程项目报价等专利权利证书尚未予以披露，并不为公众知悉。这些辅助技术和经营信息，属于法定的“商业秘密”的范畴。
二是原审判决以答辩人与吴xx、陈xx签订的劳动合同条文中涉及的具体的保密内容为据，认定答辩人对自己的技术信息和经营信息，采取了一定的保密措施，既合法又有据。
三是原审判决以答辩人公司提交的业务合同，多份生效判决文书确认的陈xx等长期、连续侵权事实为据，认定答辩人的“技术信息”和“经营信息”能够给答辩人带来“经济利益及具有实用性”，是有根有据的。
显然，原审判决从“不为公众所知悉，采取了相应保密措施，能为权利人带来经济利益”三个方面“论证、评析”了答辩人的“技术信息”、“经营信息”属于“商业秘密”，是符合法条明文规定的。
第三，从实证的角度讲，答辩人在长期的业务实务中制订“技术规范”、“专用商务合同文本”等，是自己独立创制的，是符合“商业秘密”的法定要件的。
一是答辩人的清洗技术具有“不为公众所知悉”的特征，答辩人之清洗技术的研制始于1993年，经过多年的实验、实践、探索、总结，形成了较为成熟的技术成果。在xxxx年7月11日，荆州市科技情报局经过鉴定、数据检索查新，作出了《鉴定查新报告书》。该报告书称：“经检索，国内尚未见有与委托课题创新要点相同的文献报道。”可见，答辩人所研制的清洗技术，具有“不为公众所知悉”的特征。
二是，答辩人所研制的清洗技术，能为权利人带来经济利益。
xxxx年8月15日，荆州市科学技术委员会对答辩人的清洗技术作出《科学技术成果鉴定书》。该鉴定书称：“该技术突破了常规的酸洗、碱洗、有机溶剂清洗等所带来的成本高、耗时长、洗涤率低的弊端，在国内电厂汽轮发电机组润滑油管路系统清洗领域处于国内领先水平。”
该鉴定还称：“该技术在国内电力系统八家电厂的润滑油管路系统清洗中得到了实际应用，收到了较好的经济效益和社会效益，具有广阔的应用前景。”
xxxx年10月，xx省科学技术厅给答辩人颁发了《xx省重大科学技术成果证书》。该证书载明：“经登记审查，认定你单位参加完成的该项成果为xx省重大科学技术成果，特发此证。”
可见，答辩人的清洗技术能给作为权利人的答辩人带来经济效益，这是不争的客观存在。
在长期的实施、实验过程中，答辩人自主研发了清洗技术，开发了专用活性剂“配方”、创作了清洗技术规范的技术文本。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：“技术信息和经营信息，包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”
可见，答辩人在实践中自行创作而编撰的《技术规范书》以及象襄阳电厂这类特殊的客户名单，也属于法定的“商业秘密”范畴。这些“商业秘密”能够给权利人带来经济利益，也是确确实实的、真真切切的。
三是答辩人对自己的“清洗技术”等“商业秘密”采取了相应的保密措施。
答辩人拥有的“清洗技术”，既未公开，也不能从公开渠道直接获取，上引查新报告书证实：“经检索，国内尚未见有与委托课题创新要点相同的文献报道。”实际上，答辩人从来没有向任何人转让过自己的清洗技术，也从来没有向任何人公开部分或者全部有关清洗技术的资料。不仅如此，答辩人为了防止自己的商业秘密流入“公关口”渠道，在与自己招聘的员工的劳动合同中，订立了相应的保密条款。原告与被告吴xx、陈xx签订的劳动合同，明确约定了他们负有保守原告商业秘密的保密义务。
显然，大量的客观证据证明：答辩人不仅在主观上对自己“商业秘密”的保护给予了充分注重，而且客观上也采取了适当的保密措施。
以上充分证实：答辩人研发的清洗技术及在付诸实施过程研制的配方比率、在商务业务中创作的技术规范书、客户名单等，均是符合法定的“商业秘密”的构成要件的。
二、原审判决认定三被答辩人的行为侵犯了答辩人的“商业秘密”，既有事实基础，又有法律依据，是完全正确的。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。第三人明知或者应当知道前款所列违法行为，获取使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”具体到本案来讲，三被答辩人侵犯了答辩人商业秘密的事实，是客观存在的。其理由为：
第一，吴xx侵犯答辩人“商业秘密”是有证据予以证实的。在原审过程中，答辩人提交的“证据四”(答辩人与吴xx的劳动合同)、证据六(答辩人提交的《承揽合同》等业务合同)，以及案外人代洪章在关沮派出所的陈述，崇文派出所对胡秀丽的询问笔录，关沮派出所出具的《关于吴xx身份情况调查的说明》，答辩人提交的被告xx润达公司与深能电力公司签订的有“代洪漳”署名的业务合同书，加上陈xx在原审提交的专利证书之申请人联署有“代洪章”。布列的这一系列证据形成一个具有逻辑联系的“证据链”。这系统的“证据链”能证实：吴xx曾在答辩人处从事清洗、策划工作，且在劳动合同期限内，从答辩人处“不辞而别”，与陈xx、xx润达公司配合，从事了与答辩人单位经营相同的清洗业务，实施了侵犯答辩人“商业秘密”的侵权行为。
第二，陈xx、吴xx曾经是本案答辩人的员工。陈xx、吴xx在答辩人处工作期间，完全知悉答辩人的商业秘密。尤其是被答辩人陈xx在答辩人处工作期间，长期担任清洗工程部负责人，先后参与了答辩人单位承担的大唐洛阳有限公司、河南商丘裕东发电有限责任公司等单位的润滑油管路冲洗工程。陈xx、吴xx离开原告单位后，公然违反与答辩人在劳动合同中规定的保密约定，实施了侵犯答辩人商业秘密的侵权行为。
第三，xxxx年3月30日沙市区人民法院(xxxx)沙民初字第961号生效判决书确认的事实证实：被答辩人陈xx于xxxx年初离开答辩人单位后，先后在荆州市三雄科技发展公司(以下简称三雄公司)、河南平顶山润达电力设备有限公司(以下简称平顶山润达公司)工作期间，陈xx与三雄公司、平顶山润达公司共同侵犯答辩人商业秘密，并且，该判决书对侵权人给予了判令赔偿的法律制裁。然而，陈xx无视法院判决的权威，视法律为儿戏，直至目前，其侵权行为一直处于持续不断的状态。
最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，”“当事人无需举证证明。”
第四，xxxx年1月7日，以陈xx为“法定代表人”，在河南xx市登记成立了“xx润达电力清洗有限公司”(以下简称xx润达公司)。xx润达公司登记成立后，被答辩人吴xx假冒“代洪漳”，印制“润达公司”总经理名片，而实为xx润达公司法定代表人的陈xx印制“润达公司”工程部经理的名片，在深能和合电力(河源)有限公司(xxxx年6月)、xx黄石电厂(xxxx年5月)、襄阳电厂(xxxx年6月)、宁夏大唐国大坝电厂(xxxx年7月)承揽清洗施工业务，侵犯了答辩人的商业秘密，使答辩人蒙受了很大的经济损失。
最高人民法院(xxxx)民提第16号《民事判决书》在其“本院认为”一节认为：“……xx洁达公司指控的侵权行为是，吴详林和陈xx使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及陈xx作为法定代表人的郑洲润达公司明知陈xx和吴详林的非法行为仍然使用他人商业秘密的行为。”
事实清楚地证实：三被答辩人侵犯答辩人商业秘密的事实是清楚的，证据是充分确实的。
原审判决在其“分析评判”一节用较大篇幅，对三被答辩人是构成侵权，作了有理有据，充分讲理的“评判”，既符合本案的客观真实，又符合法律明定，是完全正确的。而三被答辩人在其上诉状中共同声称的“一审判决认定上诉人及其他被告行为侵犯了被上诉人商业秘密缺乏基本事实支持，属于事实认定错误”，是不顾本案客观事实的，是完全不能成立的。
三、原审判决关于三被答辩人承担连带赔偿责任以及确定的赔偿数额，既符合本案客观案情，又符合法律规定。
被答辩人吴xx、陈xx在答辩人处工作期间，知悉和掌握了答辩人的商业秘密。他们俩人离职后，违反法律明定和劳动合同的约定，实施了侵犯答辩人商业秘密的侵权行为，而由陈xx担任法定代表人的xx润达公司持续实施侵权行为，是侵犯答辩人商业秘密之侵权行为的共同侵权人，根据《民法通则》第130条之规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
答辩人在其诉状中布列了三被答辩人利用陈xx、吴xx在答辩人处工作期间获取的“商业秘密”，先后承接了河源公司、黄石电厂、襄阳电厂、宁夏大唐国际大坝电厂等四家单位的清洗施工业务。
对上列四家单位的其中三家的业务工程价款的情况，答辩人曾申请荆州中院依法进行了调查取证，在原审开庭过程中也予以了“质证”：河源公司20万元，襄阳公司10万元、张家口26万元、黄石10万元，共计66万元，按照本案所涉有关生效判决书确定的清洗工程利润率70.57%来计算损失数额，也是持之有据的。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第18条规定：“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿的方法进行，……”。
《专利法》第65条规定：“侵犯专利的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
具体到本案来讲，尤其是被答辩人陈xx，根据生效法院判决书确认的“事实”，从他离开答辩人单位后，便先后一直持续不断地与李新初、荆州三雄科技发展有限公司，在实施侵犯答辩人商业秘密的侵权行为。xxxx年12月13日荆州中院作出[xxxx]鄂荆中民四终字第67号民事判决书后，不仅不停止侵害，而且又先后在平顶山，在xx注册同名的“润达”公司，和吴xx一起变换住所、变换注册地，假冒他人身份证，遮人眼目地继续施行侵害行为。这充分证实：本案被答辩人陈xx、吴xx根本无视法院判决的权威，视法律为儿戏，理应给予其惩罚性的赔偿制裁。
原审判决关于诉讼费用的负担判令以及判令被答辩人承担答辩人聘请的诉讼代理人律师服务费一万元，也是合理的。
对此，国务院颁行的《诉讼费用交纳办法》第29条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”关于因诉讼需要而合理支出的实际开支及聘请律师代理诉讼的服务费用，由败诉方负担，也应当是应然之理。
以上证实：原审判决判令三被答辩人停止侵权，并且连带承担赔偿答辩的人的41万元的损失，既合情合理，又符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决主文公正合理，应当依法予以维持;三被答辩人在其上诉状中提出的上诉理由不能成立，其上诉请求，依法应当予以驳回。
此致
xx省高级人民法院
答辩人：xx洁达环境工程有限公司
xxxx年12月15日
侵犯商业秘密民事答辩状2
答辩人：张某某，男，被答辩人：深圳市某科技有限公司
答辩人与被答辩人侵犯商业秘密纠纷一案，根据侵犯商业秘密的构成要件(存在商业秘密、侵权事实的存在、损害事实的存在、侵权与损害之间的因果关系、侵权人的主体及主观故意性)的规定，答辩人认为其未侵犯被答辩人的商业秘密，并提出答辩意见如下：
一、涉案争议不涉及被答辩人的商业秘密，答辩人也没有掌握被答辩人的商业秘密，本案不存在被侵害的客体。
侵犯商业秘密案件所侵害的客体，是指侵犯商业秘密所有者的保密权及其合法权益。因此，要确认被侵害的客体，首先是要确认被答辩人拥有合法并客观存在的商业秘密。但是在本案中，被答辩人提供的证据根本无法证明本案涉及商业秘密。
1、答辩人未接触商业秘密。
我们知道，不为公众所知悉是商业秘密的最基本特征。换言之，公司员工接触的公司信息并非构成法定的商业秘密。我们不能简单的以一个员工在公司任职就认定其知悉了公司的商业秘密。根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。然而答辩人作为公司的普通员工，在公司任职不
第三篇竞业禁止条款:劳动合同法律制度
第一节 劳动合同概述
一、劳动合同的定义
劳动合同是用人单位与劳动者为确立劳动关系、明确彼此权利义务、支付和取得劳动报酬所达成的书面协议。用人一方是指国有企业、集体企业、私营企业、个体经济组织、民办非企业组织以及国家机关、事业组织、社会团体;劳动者一方是指年满16周岁以上的公民个人。
二、劳动合同的主要内容
依据《劳动合同法》及其相关法律、法规的规定，劳动合同书应当包括以下主要内容。
(一)劳动合同的期限
关于劳动合同期限，具体应明确以下四点：
(1)双方完全自愿
(2)长期可以改成无固定期限
(3)劳动合同可以约定试用期
(4)特殊工种期限
(二)工作内容
应当明确具体岗位、工作范围标准。
(三)劳动保护和劳动条件
根据《安全生产法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》和《工伤保险条例》等规定，用人单位必须明确对劳动者进行劳动保护并提供安全劳动条件的义务。
(四)劳动报酬
劳动报酬总的原则是按劳分配、同工同酬。用人单位可以根据本单位的经济效益依法自主确定工资分配方式和工资水平，但支付的工资不得低于当地最低工资标准。“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”(《劳动法》第50条)。国家实行每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工作制度。用人单位应当严格遵守《劳动法》规定的劳动者休息、休假制度，支付劳动者延长劳动时间报酬以及带薪年休假制度等。
(五)劳动纪律
劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程;双方也可以依法约定保守有关本企业的商业秘密等。
(六)劳动合同解除终止的条件
主要应当依法约定在劳动合同期限内解除终止合同的条件，具体涉及双方或一方解除的条件，比如：在试用期内，劳动者认为用人单位不合心意的，可以解除合同，原劳动合同因此终止履行。此外，双方当事人只要协商一致，劳动合同随时可以解除;只要约定解除合同的条件出现，劳动合同即行终止。
(七)违反劳动合同的责任
主要指违约的民事赔偿责任。当事人可以把法定的赔偿责任和约定的赔偿责任一并说明。法定赔偿责任，如“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”(《劳动法》第97条);“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”(《劳动法》第102条)
除上述条款外，当事人还可以协商约定其他事项，使之更切合实际需要，如可约定试用期、保守用人单位商业秘密等。必须强调说明一点是，劳动合同一般都是由用人单位事前自制成的“文本”，往往有失客观、公正，“一边倒”的现象比较多。劳动者必须认真考虑，勇于提出异议(特别是对于用人单位的“免责”条款)，万不可轻易或盲目“签字画押”。
第二节 劳动合同的订立
一、劳动合同订立概述
(一)劳动合同订立的含义
劳动合同的订立，是劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。
从法学理论上讲，劳动合同订立就是劳动者和用人单位就其间劳动权利和义务关系进行协商的、最终形成协议的过程。劳动合同的订立是劳动合同制度的起点，无论是对劳动者还是用人单位，都是一个重要的具有法律意义的活动。充分重视并慎重对待劳动合同的订立，是建立合法有序的劳动关系、减少劳动争议的重要条件。
(二)订立劳动合同的必要性
《劳动合同法》明确规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，改变了《劳动法》以订立书面劳动合同作为建立劳动关系的主要标志的做法，较好地解决了用人单位不与劳动者订立书面劳动合同带来的问题，有效保证了用人单位存在事实劳动关系的劳动者享有劳动法律规定的各项权利。如果用人单位在实际录用劳动者之后故意拖延、不及时与劳动者签订劳动合同，或者在原来的劳动合同期满后故意拖延、不及时续签劳动合同，劳动者有权要求用人单位订立劳动合同。用人单位不予理睬的，劳动者可以向当地劳动保障监察机构投诉、申诉，要求解决，也可以向劳动争议仲裁委员会申诉，要求补签劳动合同。如果由于用人单位的原因未订立劳动合同而使劳动者因此遭受损害的，用人单位还应当依法赔偿劳动者的损失。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (劳部发[1995)309号)对此作了明确规定。即“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按照原劳动部《违反<劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发C19953 223号)的规定进行赔偿。”《劳动合同法》提出了建立劳动关系应当签订劳动合同的具体要求。法律既规定了已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同;也明确了用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬两倍的工资。还规定了用人单位自用工之日起满1年仍未与劳动者签订书面劳动合同的，除在不足1年的违法期间向劳动者每月支付2倍工资外，还应当视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。
建立劳动关系应当订立劳动合同。这是劳动法的基本原则规定。对于非全日制劳动合同的订立问题，劳动和社会保障部在《关于非全日制用工若干问题的意见》作了进一步规定。即“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在1个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”《劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。同时也规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
存在以下特殊情况时也应当订立劳动合同：
(1)用人单位应当与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。
(2)用人单位应与其长期被外单位借用的人员、;带薪上学的人员，以及其他非在岗但仍然保持劳动关系的人员签订劳动合同。但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。
(3)请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，’用人单位应与其签订劳动合同。
(4)党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，也应当与用人单位签订劳动合同。有其他特殊规定的，遵循特殊规定。劳动部《关于企业工会主席签订劳动合同问题的通知》(劳部发[19963 122号)规定，在订立劳动合同的方式上，对尚未签订劳动合同的工会主席，可以和党委书记、厂长、经理一样，与企业的上级主管部门签订劳动合同。已经与企业签订了劳动合同的工会主席，双方应继续履行劳动合同，不经本单位工会委员会和上级工会同意，企业不得解除劳动合同。
(5)经理由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应按照《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。
(6)在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
(7)用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。
(8)派到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可以就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳动合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9)租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，·所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者法定代表人的授权委托人时，可以代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。
(10)困难企业签订劳动合同，应区分不同情况。有些亏损企业属于政策性亏损，生产仍在进行，还能发工资，应该按照劳动法的规定签订劳动合同。
已经停产半停产的企业，要根据具体情况签订劳动合同，保证这些企业职工的基本生活。
(三)订立劳动合同的原则和劳动合同的法律约束力
订立劳动合同应当遵循的原则：
1、合法原则
合法，是指用人单位与劳动者订立劳动合向时，不违反有关法律规定。要体现在以下三个方面：
(1)主体合法。即用人单位和劳动者都具备订立劳动合同的主体资格。具体来说，用人单位必须在劳动合同法所规定的用人单位的范围内并依法设立;
劳动者必须是达到法定就业年龄，即年满十六周岁，具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。
(2)劳动合同内容合法，即劳动合同的内容应当符合法律规定。具体来说，用人单位和劳动者双方在劳动合同中约定的权利和义务必须符合法律法规和国家的有关规定。如有关劳动法律法规对工作时间、工资、劳动安全与卫生和社会保险都规定了强制标准，用人单位和劳动者不能违反有关法律法规以及强制性标准订立劳动合同，不得侵害国家、社会和集体的利益。
(3)订立劳动合同的程序合法。订立劳动合同应当依照法定程序，例如，应以书面形式订立，遵守有关期限等的要求。
2、公平原则
公平原则是适用法律的原则，是指用人单位和劳动者订立劳动合同时应当遵循符合社会正义、公正的理念和原则确定双方的权利和义务。一方当事人享有的权利与其履行的义务不相适应，或者一方当事人应当享有的权利或者义务被排除，就是违反了公平原则。
3、平等自愿原则
平等，是指用人单位和劳动者双方在订立劳动合同时具有平等的法律地位，一方不能将自己的意志强加给另一方。双方不存在一方命令另一方服从的关系。自愿，是在订立劳动合同时，用人单位和劳动者选择双方当事人、决定劳动合同内容都是真实的意思表示。凡是采取强迫、威胁等手段，把自己的意愿强加于对方，或者所订立的条款与当事人的意愿不一致，都不符合自愿原则。只有在平等自愿的基础上建立的劳动关系，才能形成和谐共处的关系。
4、协商一致原则
协商一致，是指订立劳动合同的双方当事人经过协商达成一致意见。协商是过程，一致是结果。协商，要求当事人之间相互提出自己的意见并要征求对方的意见。一致，要求当事人对劳动合同的订立、履行等达成一致的意见。
5、诚实信用原则
诚实信用，要求市场主体在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。订立劳动合同时遵循诚实信用原则，要求当事人诚实地告知对方有关情况，不隐瞒真相;处于真诚的目的与对方磋商以期订立劳动合同。.
6、依法订立
依法订立，是指依照劳动合同法和其他有关法律、法规和国家有关规定订立劳动合同。依法订立要求订立劳动合同的内容、程序以及有关订立形式等都要依法。
7、劳动合同的法律约束力
劳动合同的法律约束力主要体现为以下方面：
(1)任何一方当事人不能擅自变更或者解除。劳动合同订立之后，不论劳动合同生效与否，任何一方当事人不能擅自变更或者解除劳动合同。变更劳动合同必须双方协商一致，同样必须遵循订立劳动合同时应当遵循的原则。解除劳动合同必须符合《劳动合同法》规定的条件和程序。
(2)双方当事人基于劳动合同的权利受法律保护。一方当事人在对方违反劳动合同约定，给对方造成损失时，可以申请劳动仲裁或者提起诉讼，保护自己的合法权益。
(3)双方当事人都必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同当事人在不同阶段有不同的义务：在订立劳动合同后劳动合同生效前的阶段，双方当事人应当履行与劳动合同直接相关的准备义务，做好履行劳动合同的准备;在劳动合同生效后，双方当事人应当按照劳动合同的约定全面履行自己的义务。
(四)劳动合同订立的程序
劳动合同是劳动者与用人单位就其间劳动权利与义务关系进行协商并达成一致的过程。与其他民事经济合同相比，劳动合同的订立过程有点显得过于简单，因而对于劳动合同订立的程序问题，也很少引起人们的注意。但是，劳动合同是合同的一种，有关合同的订立程序规定，同样适用于劳动合同订立。
二、签订劳动合同的主体资格
企业劳动合同订立是一种法律行为，因此合同双方当事人都需具备订立劳动合同的资格，也就是企业和劳动者必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。
(一)企业订立劳动合同的条件
作为劳动合同一方当事人的企业首先必须是具有法人资格的社会组织。否则，就不具备订立劳动合同的条件，不能成为企业劳动合同应具备的法定条件：
一是依法成立;二是有必要的财产和经费;三是有自己的名称、机构和场所;四是能够独立承担民事责任;五是必须出示法定代表人证明。
法人是一个特定的概念，法人一经依法成立即具有民事权利能力和行为能力，并通过法人的职能机构或代理人实现，而代表法人仅对在代理权限内行为负责。因此，法人签订劳动合同时，应由法人代表签字或由授权委托人签字方能有效。
劳动者可以从以上五个方面来判断用人单位是否具有订立劳动合同的资格，从而决定是否与其订立劳动合同，以避免与不具备条件的用人单位订立无效的或给自己带来损害的劳动合同。
(二)劳动者订立劳动合同的条件
劳动者订立劳动合同的条件主要有以下几点：
l、符合法定劳动年龄
按《劳动法》等有关法律规定，公民的法定劳动年龄是年满16周岁。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须按照国家的有关规定，履行审批手续。并保障其接受义务教育的权利。
2、具有劳动权利能力和劳动行为能力
作为自然人，在法定的就业年龄段应具有劳动权利能力和劳动行为能力。
根据公民的不同身体状况，可以分为有劳动行为能力、有部分劳动行为能力、无劳动行为能力和限制劳动行为能力四种情况。因此，劳动者在身体条件，应具有劳动行为能力或部分劳动行为能力，并符合限制劳动行为能力的规定，方能订立劳动合同。
3、人身自由，能够正常享受劳动权利和履行劳动义务
劳动者要具有劳动权利能力和劳动行为能力，其人身自由是一个基本前提，如果劳动者失去人身自由，不能正常享受劳动权利和履行劳动义务，就不具备订立劳动合同的资格。
4、尚未与其他用人单位订立劳动合同
每一个劳动者一次只能与一家用人单位订立劳动合同，而不能同时与两个或多个用人单位签订建立劳动关系的劳动合同，因此，如果一个劳动者已与某个用人单位签立了劳动合同而未终止、解除，就不能再与另外的用人单位签订劳动合同。
因此，企业在订立劳动合同时要严格审查劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力，这是保证劳动合同合法有效的首要前提。
总之，企业劳动合同的订立关系着劳动关系双方当事人的权利义务的实现，是一项非常重要的工作。双方都要认真对待，并严格按照法律规定的条件来订立企业劳动合同，任何违反法律规定订立的劳动合同都是无效的。
三、劳动合同期限的订立
劳动合同期限就是劳动合同中约定的双方劳动权利和义务关系存续的时间段落。根据《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。
(一)固定期限
《劳动合同法》第十三条规定，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
在订立劳动合同时，当事人双方可以根据双方的具体情况约定双方劳动关系存续的具体时间段落。从实践看，可以是几个月，可以是1年、2年以至若干年。用人单位在确定期限长短时，应当主要考虑用人单位自身当期、近期以及远期的用人需求，当期、近期以及远期的劳动力市场的供需状况，劳动者个人的综合素质等因素。而劳动者在确定期限长短时，则需要考虑自身当期、近期以及远期的工作，教育进修，个人发展以及生活计划等因素。在双方协商一致的情况下，订出适当的合同期限。否则，难免在履行劳动合同中发生一些不便甚至纠纷。
(二)无固定期限
1、无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同确定为无固定期限，通常是劳动者和用人单位各方的情况相对稳定且互相认可的情形。从实际情况看，目前由劳动者和用人单位双方自愿协商签订无固定期限劳动合同的情况总体上比较少见。双方签订无固定期限劳动合同更多的是依据法律的强制性规定。
《劳动合同法》对签订无固定期限劳动合同作了如下规定：
(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情况的，即V1在试用期间被证明不符合录用条件的;V2严重违反用人单位的规章制度的;V3严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;V4劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;V5因用人单位的原因，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;V6被依法追究刑事责任的;V7劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;V8劳动者不能胜任工作，经过培训或者调动工作岗位，仍不能胜任工作的。
(三)以完成一定工作为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。当事人约定的工作开始之日即为劳动合同起始之日，工作完成之日即为劳动合同终止之日。
(四)服务期
服务期，是指根据用人单位和劳动者在劳动合同或专项合同中的约定，劳动者向用人单位提供劳动的期限。
1、法律法规对服务期的规定
关于服务期的规定，部门规章和地方性法规或政府规章都有涉及。劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定：
“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果使用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付;没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。
2、服务期的约定
劳动法律法规规定，都将服务期与用人单位对劳动者的培训、福利等特殊待遇联系在一起。服务期的约定是以用人单位提供培训或其他特殊待遇为前提，否则，用人单位与劳动者就不得约定服务期。
四、劳动合同试用期的订立
试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的期限。试用期的约定，可以使双方有一个互相了解和考核的时间，是双方互相适应和磨合的过程，通过试用期的了解、考察、双方可以确定是否适合建立较稳定的劳动关系，有利于劳动关系的稳固和发展。劳动合同试用期作为劳动合同中的一个特殊阶段，对调整劳动关系当事人双方的权利义务，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者综合素质和企业综合竞争能力，都有着极其重要的意义。
(一)试用期制度的内容
我国试用期制度有以下内容：
1、试用期为劳动合同的约定内容，而非必备条款。用人单位和劳动者可以根据具体情况协商约定试用期的内容。
2、试用期适用的范围。试用期一般是对新招用的劳动者进行的考核，因此适用于初次就业或再次就业的职工，在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。
3、试用期包括在劳动合同的期限内。试用期只是劳动合同中约定的一个条款，不是一个独立的合同，更不是一个独立的期限。自劳动者实际工作之日起，用人单位就应当与其签订劳动合同，试用期只是劳动合同中一个特殊的阶段，即双方在试用期内提出解除劳动合同可以不受部分劳动条款的约束，而试用期到期后，这些条款的约束力就将自动回复。为避免用人单位先试用再以不符合条件为由任意辞退以及试用期不签订劳动合同的情况，《劳动合同法》规定，“试用期包含在劳动合同期限内”。
4、试用期中劳动者和用人单位的权利义务不同。试用期间，用人单位只有在劳动者被证明不符合录用条件的情况下，才可以解除劳动合同。而劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同，无须任何理由。如果用人单位在试用期内违法劳动法和劳动合同的规定，劳动者不仅可以随时解除劳动合同，而且有权要求用人单位赔偿损失，并支付经济补偿金。
5、根据劳动合同的期限确定，试用期最高不超过6个月。为防止用人单位滥用试用期侵犯劳动者权益，《劳动合同法》第十九条对劳动合同试用期作了如下规定：
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
(二)实践中试用期存在的问题
1、以试用期为由不签订劳动合同。主要表现是只有试用期，没有正式合同期，往往口头允诺过了试用期再签劳动合同，但到了试用期满再以试用期不合格为由解除劳动关系，且不支付经济补偿金。劳动者往往因没有书面的合同无法证明双方存在劳动关系，其合法权益也难以得到保护。
2、试用期内劳动者的权利难以得到保证。主要表现;试用期内劳动者的劳动报酬由用人单位单方决定，有的劳动者的报酬低于当地的最低工资标准。试用期劳动者的工作时间往往比正式职工的工作时间长，难以享受法定工作时间和延长工作时间的待遇。试用期劳动者往往以不是正式职工为由被拒绝享受社会保险的权利。
3、试用期限不合理且被多次试用。主要表现：’试用期长短企业说了算，基本没有与劳动者协商。试用期无论劳动合同期限长短一律为6个月，甚至巧立名目分开计算岗位实习期、培训期，延长对劳动眷的试用期，从而到达相应减少劳动者劳动报酬的目的。很多企业为达到长期对员工“试用”的目的，以为了充分对员工进行全方位考察为名，一再随意延长试用期;并且有时还利用员工对法律不熟悉，告知员工是根据单位实际需要，甚至认为只要试用期不超过6个月就不违法。有的用人单位与劳动者续订劳动合同时，再次设置试用期，或者变更劳动合同，在同一工种中，设置试用期。
4、试用期内或试用期满用人单位随意解除劳动合同并不支付经济补偿金。主要表现：故意曲解法律，或认为只要在试用期内就可以随意解除劳动关系，有的企业管理者则根据个人好恶，在试用期内随时与员工解除劳动关系，并不支付任何经济补偿。
5、用人单位以实习期、见习期为由规避试用期的规定。主要表现：用大中专毕业生的为期1年的见习期代替试用期，无形之中将最长不超过6个月的试用期延长至1年，并在1年的见习期间不与劳动者签订劳动合同。有的用人单位往往会巧立名目，比如另设“转正期”，以达到变相延长试用期，从而为逃避自己应承担的义务找借口。
(三)试用期的法律效力
1、双方解除劳动合同的条件和程序。
《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，, 除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
2、劳动报酬。用人单位对试用期劳动者支付的劳动报酬可以适当低于试用期以后的正式工资标准。《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第五条第二款规定，“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”《对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》第四条的规定，“大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过六个月的试用期。”对于他们在见习期(包括试用期)的工资待遇，有关文件规定可以低于见习期(包括试用期)满后的正式工资。
《劳动合同法》第二十条对劳动者在试用期内的工作作了如下规定;劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
3、医疗待遇。《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题的复函》规定;“合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期限为三个月。
4、用人单位追索招聘、培训费用的适用。《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定：“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第(一)项规定向职工索赔。”
五、劳动合同中工资报酬的订立
(一)工资的定义
在劳动法范畴内，劳动报酬主要是通过工资形式表现的，它是劳动者因付出劳动而获得的物质补偿，是以货币形式支付给劳动者的各项劳动报酬。这里要明确劳动法所称工资，是广义的工资，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资、劳动分红和劳动提成等。其中计时工资、计件工资是工资支付的基本形式，.奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资以及劳动分红和劳动提成等是工资的辅助形式。
(二)加班工资
用人单位安排职工延长工作时间，使得职工在正常工作时间以外付出了额外的劳动，在这种情况下，劳动法要求用人单位必须以高于劳动者正常工作时间的工资标准支付劳动者延长工作时间的劳动报酬。这一方面是为了劳动者能获得为用人单位额外付出劳动的补偿，另一方面可以迫使用人单位尽量减少加班加点，以减少工资成本的指出，从而达到限制用人单位延长工作时间，保障劳动者休息权的目的。同时用人单位安排劳动者加班后，应按一定的标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。
(三)最低工资
《劳动法》规定，最低工资标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。这就是说，我国不实行全国统一的最低工资标准，允许各地根据其具体情况而定。
六、劳动合同中的约定自治
随着我国社会主义市场经济的迅速发展，全球经济贸易一体化的到来，商业竞争越来越激烈，企业保持核心竞争力的要素之一——保护无形资产的商业秘密，就成了重中之重。如何较好地利用法律来保护企业的商业秘密呢?依据现有法律规定，保护商业秘密的主要方式就是与劳动者签订竞业限制协议或条款，或者在劳动合同中明确竟业限制的规定。
通常竞业限制又称竞业避止或竟业禁止，一般是指承担保密义务的劳动者，在任职期间或者离职后在特定的时期和地区内，不得从业于竞争企业或进行竞争性营业活动。其目的，就是维护市场经济的正常秩序，避免用人单位企业的商业秘密被泄露，防止从业人员利用企业的商业秘密，为自己或他人谋取非法利益。
但是企业怎样恰当运用这一办法保护商业秘密，进而保护自身的合法权益呢?实践证明，只要掌握好以下几个问题，就可以较好地保护自己的利益。
1、竞业限制条款的设立前提是必须要有商业秘密保护，如没有需要保护的商业秘密，竞业限制的条款就缺乏设立的依据。否则即便有约定也是无效的。所要保护的商业秘密成立一般要符合几个条件：一是该信息不为公众所知悉，即该信息不能从公开的渠道直接获取的;二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性;三是权利人对该信息采取了保密措施。只要符合以上条件，保护商业秘密而采取的具体措施——竞业限制条款才是合法有效的。
2、竞业限制的义务主体范围应当是合法的，并且是合理的。竞业限制就是限制劳动者的择业自由权，不能无限制地任意行使，否则就违反了《宪法》和《劳动法》的基本原则。竞业限制条款的义务主体应当是严格限制的，一般情况下，竞业禁止义务的主体应当限制在接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员的范围内，而不能不加区别地运用到全体员工。
3、竞业限制条款或协议应明确竞业限制的范围，该范围包括两方面内容：
一是企业的竞业性行业或者竞争性业务范围;二是企业的业务区域范围。这两方面范围应当是明确的有限制的，不能超过合理的范围任意扩大。
竞业限制协议或条款不能禁止劳动者离职后利用其本身所具有的知识、技能和经验来选择职业，更不能禁止劳动者在离职后，使用处于公共领域的技术信息从事工作，这样的协议将无法受到法律保护。在司法实践中，一般要求用人单位对劳动者竞业限制范围能够作出合理解释，如不能进行合理解释，将认为竟业限制协议或条款无效，也就是说限制的范围越窄越宜被认定有效。
4、竞业限制的时间约定。商业秘密及经营利益在市场竞争环境中是有时限性的，有自身的时间周期，因此约定竞业禁止时限就有了重要的意义。具体约定的限制时间需要根据劳动者所从事的行业情况、企业所在区域、技术更新的时间而具体分析，确认一个合理的时间限度。应注意的是，根据现有规定，竞业限制的时间一般不能超过3年。
5、竞业限制的合理补偿，这是竞业限制的一项最重要的原则，体现了公平和对等的基本原则，是竞业限制协议或条款生效的基本要件之一。实际上竞业限制就是通过对劳动者择业自由权的限制，来调整对劳动者和用人单位利益模式，显然已经损害了劳动者的正常情况下的利益获取，同样因劳动者未有竞争性行为，企业可能现实地或潜在地从中获取相应的商业利益，从公平和对等的角度出发，用人单位应当给予劳动者合理朴偿，以适当弥补劳动者的损失。如果企业没有支付合理的经济补偿，那么该协议将难以产生法律约束力。
一般合理补偿的数额应当综合考虑实际情况，结合商业秘密的价值、竞业时间的长短、区域范围等来确定。依据现有规定一般不能低于劳动者前一年总收入的1/2。
6、经营限制的违约责任。企业和劳动者一旦构成了竞业限制违约，都将会产生否定性的法律后果，但是承担的方式是有所区别的。竞业限制协议或条款可以约定劳动者在违约时承担违约金、赔偿损失等事项，但是违约金的数额，一般要参考劳动者上一年度收入合理确定。同样企业如果没有按照约定向离职员工支付合理补偿或是无故拖欠补偿款的，则视为企业自动放弃权利，竞业限制协议或条款自动终止，劳动者将不受该内容的约束。
七、劳动合同的续订
(一)劳动合同续订的特征
劳动合同的续订，是指劳动合同的双方当事人依法达成协议，使原定的即将到期的劳动合同延长有效期的法律行为。劳动合同续订具有自身的特征。
l、是对已经存在的劳动合同期限的延长
劳动合同续订是对已经存在的劳动合同而言，其双方当事人是确定的，因此，不需要再经过确定劳动合同双方当事人的程序。
2、是针对已经到期的劳动合同
劳动合同续订的目的是将到期的劳动合同关系延续下去。
3、续订的劳动合同不得约定试用期
劳动合同的续订是以已经存在的劳动合同为基础，通过劳动合同的续订，使劳动合同的双方当事人继续享有与原劳动合同相同或相近似的权利与义务。由于劳动者已在工作岗位上经过试用期的考验，被证明是符合用人单位的条件，在劳动合同的续订时不允许再有试用期的约定。
4、必须履行续订的手续
劳动合同期限届满，若用人单位不与劳动者履行劳动合同的续订手续，将会在劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系，会严重侵犯劳动合同双方当事人的合法权益，因此“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订手续。”
(二)劳动合同续订的条件
劳动合同的续订应当具备以下条件;
1、劳动合同的续订一般以有固定期限劳动合同为主。
2、劳动合同的续订不能超过一定的次数或期限。劳动合同法规定，连续订立两次固定期限劳动合同，除有特别规定情形外，应订立无固定期限劳动合同。
3、劳动合同的续订必须经劳动合同的双方当事人同意。我国法律规定，在劳动合同续订前，必须有劳动合同的双方当事人同意续订的意思表示。劳动合同的续订与劳动合同的订立一样，都是劳动合同双方当事人意思表示一致的结果。
4、在特定条件下，劳动合同当然续订。我国有关规章规定，劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为双方同意续订劳动合同，用人单位应当及时办理续订手续。
第三节 劳动合同的履行和变更
《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”
当事人双方全面地、适当地行使劳动合同规定的权利，履行劳动合同规定的义务，才能保证劳动合同所确立的劳动关系得以稳定地存在和发展，才不致导致劳动争议的发生。
一、劳动合同的履行
(一)劳动合同的履行条件
因此，当事人双方负有履行义务的劳动合同，应当是合法、有效的。合法、有效的劳动合同必须同时符合以下三个条件：
1、劳动合同已经成立
劳动者和用人单位就其间的劳动权利和义务关系过协商达成一致的意思，需要通过一定的形式确定下来。确定的形式，就是双方在劳动合同书上签字、盖章。除非法律规定的情形，劳动合同在双方签字、盖章之日成立。没有成立的劳动合同，对于当事人没有约束力，任何一方都没有权利要求对方履行。
2、劳动合同是依法成立的
劳动合同依法成立，是指劳动合同不仅已经由当事人双方当事人真实意思的体现，且劳动合同的内容不违反法律的强制性规定。
3、劳动合同在有效期内
履行劳动合同的前提条件之一，是劳动合同在有效期内。这源于劳动合同的期限性。劳动合同都是有期限的，有效期之外的劳动合同，当事人没有履行的义务，以下几种情形都可以排除在劳动合同有效期外：(1)劳动合同的履行期限尚未开始;(2)劳动合同的履行期限已经届满;(3)劳动合同的履行期限虽未届满，但已经双方当事人协商提前解除或者由一方当事人依法解除。如果存在上述三种情形，都可以认为劳动合同不在有效期内，任何一方都有权拒绝对方的履行要求。
(二)劳动合同履行的原则
履行劳动合同的原则，就是贯穿于劳动合同履行的全过程且由当事人双方必须遵守的基本行为准则。是法律对于当事人履行劳动合同的基本要求。同这些原则在仲裁机构或者人民法院审理劳动争议案件中同样具有指导性。
1、实际履行原则
实际履行原则，是合同履行的一个基本首要原则。它在劳动合同履行中尤为重要。其内容就是劳动合同的当事人双方应当亲自履行各自的劳动合同义务，而不能由第三人替代。该原则之所以成为劳动合同履行的首要原则，是由劳动合同主体特定性所决定的。
2、全面履行原则
全面履行原则，就是当事人双方应当按照劳动合同的规定全面地、完整地履行各自的义务，包括劳动合同关于工作岗位、工作内容、工作时间、工作地点、劳动报酬、劳动条件和劳动保护、休息休假、福利待遇、职业培训、保守秘密等各方面的规定。
3、协作履行原则
协作履行原则是指在劳动合同履行中，要求当事人双方相互谅解、相互协商、相互协作，以便劳动合同得到全面、正确的履行。
(三)我国对劳动合同履行的规定
用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
1、用人单位应当依法向劳动者支付劳动报酬
劳动报酬是指因劳动者提供自己的劳动而应获得的收入。劳动报酬可以因劳动者劳动岗位、技能以及工作数量、质量等不同而不同，但对提供了劳动的劳动者，用人单位都应当按照劳动合同的约定和国家规定向其支付劳动报酬，并且应当及时足额支付。
(1)用人单位应当按照劳动合同的约定支付劳动报酬。劳动合同是用人单位和劳动者在协商一致的基础上达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人都有法律约束力。因此，用人单位应当按照劳动合同对劳动报酬的标准、数额、支付时间、特殊情况下的支付等约定，向劳动者支付劳动报酬。
(2)用人单位应当按照国家规定支付劳动报酬。各个劳动者的劳动报酬虽然由用人单位与该劳动者在劳动合同中约定，但用人单位与劳动者在约定劳动报酬时，不得有违国家的有关规定，并且用人单位应当按照国家规定向劳动者支付劳动报酬。目前国家关于支付劳动报酬的规定主要有;
①用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资标准不包括：延长工作时间工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
②工资应当以货币形式支付给劳动者本人。依据劳动法、中国人民银行法、工资支付暂行规定的规定，用人单位应当以人民币向劳动者支付工资，不得以实物及有价证券替代货币支付。
③劳动者在法定情形下没有提供劳动时，用人单位也应当依法支付工资。
依据劳动法和工资支付暂行规定的规定，劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，包括依法先例选举权或被选举权期间，当选代表出席乡(镇)、区以上政府、党派、工会、共青团、妇女联合会等组织召开的会议期间，出任人民法院证明人期间，出席劳动模范、先进工作者大会以及工会法规定的不脱产工会基层委员会委员占用的生产或工作时间进行工作活动期间，或者其他依法参加的社会活动期间，用人单位应当视伺其提供了正常劳动并应支付工资。劳动者依法享受午休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应当按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。此外，非因劳动者原因造成单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当按劳动合同约定的标准支付劳动者工资。超过1个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准。
④用人单位应当按照法定的日期支付工资。依据劳动法和工资支付暂行规定的规定，工资应当至少每日支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。如果约定的支付日期遇节假日或休息，则应当提前在最近的工作日支付。对完成一次性临时劳动或者某项具体工作的劳动者，用人单位应当按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。
⑤特定情形下用人单位应当依法支付工资。依据企业破产法和工资支付暂行规定的规定，劳动合同依法解除或者终止时，用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。用人单位依法破产时，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，应当首先清偿其所欠职工的工资。
(3)用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬;所谓及时支付，是指严格按照国家规定和劳动合同约定的时间支付，不得有所拖延。所谓足额支付，是指严格按照规定和劳动合同约定的标准、数额，全部支付，不得部分支付，更不得不支付。近年来，用人单位不按时足额支付劳动报酬的现象时有发生，其中以拖欠农民工工资问题尤为突出，严重影响到群众的生产生活和社会的稳定，社会反应十分强烈。为此，本条特别规定用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。
2、用人单位未全面履行支付劳动报酬的义务时劳动者享有及时获得司法救济的权利。
针对现实中拖欠劳动报酬的问题，为使劳动者获得劳动报酬的权利能够及时实现，本条对用人单位不及时、足额支付劳动报酬的，规定劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，并规定人民法院应当依法发出支付令。
根据民事诉讼法的规定，劳动者在申请支付令时，应当向用人单位住所地人民法院或者劳动合同依法约定的人民法院提出申请，并在申请书中写明请求给付的数量和所根据的事实、证据。对劳动者的申请，人民法院应当在5日内通知劳动者是否受理。人民法院受理申请后，经审查劳动者提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向用人单位发现支付令;申请不成立的，裁定予以驳回。用人单位应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。用人单位在法定的期间不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请执行。用人单位在法定期间提出异议的，人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，劳动者可以向人民法院起诉。
3、用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
(1)用人单位应当严格执行劳动定额标准
劳动定额即劳动消耗定额，是指在一定生产技术组织条件下，对生产单位合格产品或完成一定工作任务的劳动消耗所预先规定的标准，包括时间定额(工时定额)、产量定额、看管定额、服务定额等。根据适用范围的不同，劳动定额标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级。但无论是哪一级标准，都应当依法制定。我国劳动法明确规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的工作制度，并规定实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，合理确定其劳动定额。如果劳动者进行了超过劳动定额标准的工作，就是延长了工作时间，即进行了加班。
对劳动定额的四级标准，用人单位应当严格执行，不得违反劳动定额标准的规定，违背劳动者的意愿，强迫劳动者加班，也不得通过压低计件工资单价等方法，违背劳动者的意愿，变相强迫劳动者加班。
(2)用人单位对加班的劳动者应当依法支付加班费
用人单位应当严格执行劳动定额标准，是一项原则性的要求。但在一些特殊情况下，用人单位需要劳动者加班进行超出劳动定额标准的工作。此时用人单位安排劳动者加班应当符合法律的规定。劳动法规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。劳动法还规定，如果出现发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的情形;生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的情形;或者法律、行政法规规定的其他情形，则延长工作时间不受上述规定的限制。如果未经协商或者未出现法定的情形，用人单位不得擅自延长劳动者的工作时间。用人单位如果依法安排劳动者加班，就应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据劳动法和工资支付暂行规定的规定，用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外加班的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者加班费;用人单位依法安排劳动者在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者加班费;用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者加班费。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排加班的，用人单位应当根据上述规定的原则支付其加班费。依法实行综合计算工时工作制的劳动者，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为加班，用人单位应当根据上述原则支付其加班费。
4、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
5、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
6、用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
二、劳动合同的变更
(一)劳动合同变更概述
1、劳动合同变更的定义
劳动合同的变更是指当事人双方依法订立劳动合同后，对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，即劳动合同有效存续期间，基于某些事由，当事人双方自愿或者基于法律的强制性规定，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同原有的条款进行修改、增减或补充，从而改变原来劳动合同权利义务关系的法律行为。
劳动合同变更导致的法律后果，就是新的劳动合同权利义务关系的产生，原有劳动合同权利义务关系的消灭。劳动合同变更后，原来的劳动合同不再履行。
《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。
2、劳动合同变更的原则
一般来说，合同一经订立，就有强制性，要严格遵守，而不应该随意变更。但是，合同履行过程中难免有各种不同的人为或自然的原因，使合同履行条件发生变化，从而使合同变更成为必要。劳动合同的变更，只限于劳动合同内容的变更，不包括当事人的变更。劳动合同变更后，变更合同的效力只及于经过变更的合同条款，未变更的合同内容仍然有效，仍应依法全部履行。同时，变更合同也要履行一定的手续，应当由双方协商，达成一致意见后，签订一份书面劳动合同变更协议，在变更协议中，指明对哪些条款变更，变更的内容以及变更后的合同生效日期，等等。
《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”所以，劳动合同变更的原则可以表述为：(1)平等自愿原则;(2)协商一致原则;(3)合法原则。
3、劳动合同变更的条件
根据劳动法的有关规定和有关合同原理，变更劳动合同须符合以下条件：
(1)劳动合同的变更应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
(2)劳动合同的变更是劳动者与用人单位双方的行为。劳动合同的变更实际上相当于一种重新订立新的劳动合同的行为，它不能是劳动者或用人单位单方的行为，任何一方当事人都不能以任何理由擅自单方变更劳动合同内容。
(3)订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止。如原签订的是无固定期限的劳动合同，由于国家调整产业政策，实行增效减员、下岗分流，由原无固定期限的劳动合同变更为下岗合同。
(4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。如用人单位发生分立或合并，劳动者因患重病无法履行原合同等。
(5)法律、法规允许的其他情况。
4、变更劳动合同的法律后果
依法变更劳动合同的法律后果，首先是原来的劳动合同条款作废，失去法律效力;其次是变更后的劳动合同条款产生法律效力。因此，劳动合同变更后，当事人任何一方都无权再要求对方履行原来的合同条款，同时，任何一方都无权拒绝对方当事人关于履行新的劳动合同条款的要求。
(二)劳动合同变更的具体情况
1、客观情况变化
客观情况应当理解为劳动合同订立时所依据的所有客观情况，q包括用人单位的生产经营地点、生产经营条件、生产经营状况与劳动者所拥有的劳动力及其相关的因素，诸如劳动者的身体状况、技能水平、家庭状况等。例如，用人单位为适应市场变化，调整产品结构，导致生产岗位的重组，出现新增生产岗位、同时原来的部分岗位予以裁减的情形。与新增或裁减岗位有关的劳动者的岗位必然不能按照原来的劳动合同的规定履行，需要予以变更。
一般来说，在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事合同规定以外的工作，但若出现下列情形，用人单位在劳动合同未变更前，可以随意安排职工从事合同规定以外的工作：(1)发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾;(2)因工作需要而临时调动工作;(3)发生短期停工;(4)法律允许的其他情况。
2、不可抗力
不可抗力是指不可预见、不可避免又不可控制的客观情况。例如洪水、战争、冰雹、瘟疫等，出现不可抗力时有可能导致无法履行原劳动合同的结果，因此，需要根据实际情况予以变更。
3、变更劳动报酬
劳动报酬是劳动者在与单位签订劳动合同时最注重的问题。
如果用人单位与劳动者签订了劳动合同，合同中明确了工作岗位和薪金，双方就应共同遵守。用人单位在履行合同中，要想改变劳动者的工资数额或发放形式等，则应当征得劳动者的同意，因为这属于劳动合同内容的变更，必须双方当事人协商一致才行，企业无权单方作出变更。也就是说，如果劳动者同意用人单位的提议，双方就变更合同中工资条款，经过协商达成一致，用人单位方可按新的工资数额或发放形式向劳动者支付工资;但如果劳动者拒绝用人单位变更工资的提议，用人单位只得按原劳动合同中的约定执行。
4、其他合理事项
例如，《劳动合同规定》规定：“订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化，应当依法变更劳动合同的相关内容。”因此，法律、法规、规章的变化，应当理解为变更劳动合同的其他合理事项。
(三)劳动合同变更的经济赔偿
根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自主、协调一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能根据劳动法第二十八条要求经济补偿。
经济补偿是用人单位解除劳动合同时，根据劳动者的工作年限，而给予劳动者的相应补偿。劳动合同的变更与解除一样，会引发一系列的赔偿问题，值得注意的是以下几点：
1、合同变更只及于变更的条款，原合同条款效力不受影咆。
2、因劳动合同变更给当事人双方造成经济损失的，除法律、法规规定可口减免责任外，造成损失的一方应负赔偿责任，郎谁提出变更劳动合同，谁负赔偿责任，双方都有责任的，则由双方共同承担责任。因变更合同给对方造成损失时，责任方一般只负赔偿责任，而不承担违约责任。但是如果非法变更合同，当事人则应承担违约责任。劳动合同变更的责任比较复杂，在具体处理时应严格注意，在分清原因的基础上分别对待。
(1)因发生不可抗力的意外事故而变更合同的，除双方有约定者外，可以部分或全部免除责任。这是因为法律只能要求当事人对其故意或过失的行为承担责任，由于发生当事人无法预知或无法防止的事故而变更合同，并非当事人过错造成的，所以应根据不能履行或不能完全履行合同的实际情况，全部或部分地免除当事的赔偿责任。
(2)因国家政策被修改或取消而变更合同，当事人是否承担责任问题，应根据变更或取消的具体情况而定。
(3)由一方故意或过失造成变更合伺的，对方当事人没有责任，并有权按照合同或法律的规定，要求责任方支付违约金或赔偿金，以保护当事人的合法权益。
(4)按照有关法律规定或合同约定有免责条款的，依有关法律的规定或合同的约定给予免责。
(5)关于赔偿损失的范围和举证责任。变更劳动合同既然是合法行为，那么只有当变更合同确实使一方遭受经济损失时，才产生赔偿责任问题。所以损失事实的存在，是责任方承担赔偿责任的客观依据。这样，要求赔偿损失的当事人一方，就不举证的责任，就要提供因变更合同遭受经济损失情况的证明材料，以便于索赔和赔偿。
第四节 劳动合同的解除,
一、劳动合同解除概述
(一)劳动合同解除的含义
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。它既可以是当事人单方面的行为，也可以是当事人双方的行为。
当履行劳动合同时，分别出现了国家法律、法规规定的或劳动合同约定的可以解除劳动合同的条件时，不需当事人双方协商一致，就可由当事人中的任何一方提出提前终止劳动合同，即解除劳动合同，但无论哪一方提出解除劳动合同，都必须履行和办理解除劳动合同的手续。这两种单方解除劳动合同的情况必须分别符合法律、法规或劳动合同规定的条件和程序，这就是法定解除和约定解除。
劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。
(二)劳动合同解除的类型
根据劳动法的规定，劳动合同的解除分为协商解除和单方解除。单方解除又分为合法解除和非法解除，以及用人单位单方解除和劳动者单方解除。
1、协商解除
协商解除是指劳动合同订立后尚未履行完毕前，当事人双方根据一定的事由经过协商一致提前终止履行劳动合同，消灭劳动合同权利义务关系的情形。双方协商一致，是协商解除劳动合同的充分必要条件。
通过协商一致的方式解除劳动合同，当事人双方不仅要一致同意解除劳动合同，还要就解除劳动合同的具体条件(诸如解除劳动合同的具体时间、解除劳动合同的经济补偿等问题)协商一致。否则，当事人之间的劳动合同就不能通过协商予以解除。
2、单方解除
单方解除是指合同一方当事人未经对方当事人同意单方解除劳动合同的情形。单方解除根据解除主体的不同分为用人单位单方解除和劳动者单方解除;根据解除是否合法分为合法解除和非法解除。
(1)用人单位单方解除和劳动者单方解除
用人单位单方解除指的是用人单位未经对方当事人即劳动者的同意单方解除劳动合同的情形;而劳动者单方解除指的是劳动者未经对方当事人即用人单位的同意单方解除拉动合同的情形。
(2)合法解除和非法解除
合法解除和非法解除就是按照单方解除是否符合法律.规定所做的分类。
凡是符合法定的解除条件以及程序的单方解除，就是合法解除，对当事人双方产生法律效力;凡是违反法定条件和程序的单方解除，就是非法解除，对当事人双方不产生法律效力。合法解除，例如，用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时，单方解除劳动者劳动合同的情形。非法解除，例如，劳动者未提前30天通知用人单位而单方解除劳动合同的行为。
(三)劳动合同解除的经济补偿
1、经济补偿范围：
经济补偿，是用人单位解除或终止劳动合同时，给予劳动者的一次性货币补偿，是国家要求用人单位承担的一种社会责任。
经济补偿的作用主要有：(1)保障作用。失业人员的物质帮助可以通过失业保险和由企业支付经济补偿两种方式获得。经济补偿是劳动者与用人单位解除或终止劳动合同时，由于有一段时间没有工作、寻找工作，而由用人单位支付给劳动者的，具有保障劳动者在没有工作情况下基本生存的作用。因为劳动者被用人单位解除或终止劳动合同后，处于失业状态，虽可以领到失业救济金，但由于工资收入减少，生活自然受到一定影响。为了保障劳动者及其家庭成员的基本生存，法律规定劳动合同解除或终止，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”(2)制约作用。用人单位辞退劳动者时，要向劳动者支付经济补偿，这是从经济上制约用人单位的解雇行为，使其在行使解雇权时要付出一定的经济代价，防止其滥用解雇权。(3)补偿作用。经济补偿具有补偿劳动者在原用人单位的劳动力消耗和劳动贡献的积累的作用。(4)解决劳动合同短期化。经济补偿在我国劳动合同制度中具有解决劳动合同短期化的作用。《劳动合同法》制定前，按照《劳动法》的规定，用人单位解除劳动合同须向劳动者支付经济补偿，而劳动合同的终止不须向劳动者支付经济补偿，致使用人单位大多选择与劳动者订立短期劳动合同，以劳动合同的终止来规避劳动合同解除须支付经济补偿的义务。劳动合同的短期化不利于劳动关系的和谐稳定，因此，《劳动合同法》明确规定劳动合同终止，用人单位也须向劳动者支付经济补偿。
《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
2、经济补偿标准和计算方法：
经济补偿根据劳动者的工作年限计算，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算;不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿的计算基数是月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
向高收入劳动者支付经济补偿有最高数额的限制。现在有一些高端劳动者的收入是相当高的，与低端劳动者的差距很大。如果高端劳动者也按照上述标准的话，企业的负担很大。所以，按照国际上的通例，对这种情况也作了最高限额的封顶规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。即通过两个杠杠来限制：一是月工资不得超过本地职工平均工资3倍，如果超过了3倍，就按照3倍来发;二是最多支付的年限不能超过12年。
二、用人单位过失性解除劳动合同
过失性解除，也称即时解除劳动合同，是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况下，无须事先通知即可单方解除劳动合同的行为。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的，
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
过失性解除在实践中的问题较多，突出表现在用人单位动辄以劳动者违反劳动纪律和规章制度为由单方任意解除劳动合同，严重侵害了劳动者合法权益。这些问题反映出立法存在以下不足：
(1)录用条件不明。劳动法规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以即时解除劳动合同。但问题的关键是，录用条件是用人单位制定，劳动者“不符合录用条件”也是由用人单位说了算，·对劳动者的考核及相应的材料完全由用人单位掌握。劳动者在这一过程中完全处于劣势。
(2)对“严重违反”、“严重失职”和“重大损害”没有具体的界定，赋予用人单位过大的权利，同时又缺少必要的监督和规制，导致用人单位极易滥用这一规定而随意解除劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第87条规定，不便于在全国对其做统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中的‘重大损害’做出认定。”从以上规定可见，该条中“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”.都由用人单位根据其具体情况在内部规章制度中进行规定。虽然发生劳动争议提交仲裁时，可由劳动争议仲裁委员会对其进行认定，但用人单位制定的劳动纪律和规章制度可以成为解除劳动合同甚至是仲裁委员会及人民法院处理劳动争议案件的依据，却是毫无疑问的立法对劳动争议仲裁委员认定“严重”、“重大”的标准也十分含混，在实践中很难操作和适用。
(3)依法被迫究刑事责任可即时解除的规定，扩大了解除劳动合同的范围，不利于社会稳定。根据原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第29条对劳动法第25条第(四)项的解释，“被追究刑事责任”是指“被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据《中华人民共和国刑法》第32条免予刑事处分的”，并特别规定“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。但需要研究的是，被追究刑事责任的人并未丧失劳动权利，更未丧失其作为公民的基本生存权，劳动法的规定及劳动部的意见一定程度上剥夺了被刑事处罚但并未丧失人身自由公民的生存权。对那些被判剥夺人身自由的劳动者当然可以解除，但对那些被判管制、罚金、剥夺政治权利、缓刑等有人身自由或只是人身自由受到一定限制的劳动者，解除劳动合同意味着失去生活来源，不仅不利于改造，更有可能留下更大的犯罪隐患，影响社会的稳定。
(4)缺乏解除的必要程序，用人单位无须预先通知劳动者，并向劳动者告知理由。劳动纪律和规章制度是用人单位单方制定，解除合同的决定也由用人单决定，并且不用事先通知，也未规定事先通知工会，使用人·单位在决定之前没有给予劳动者一个较公正的被告知理由和申辩的程序，劳动法第30条虽然规定工会可以提出意见，要求重新处理等，但由于并没有明确规定用人单位在做出解除决定前征求工会的意见，使工会的维权手段往往由于滞后而难以发挥作用。
(5)对于用人单位违法解除劳动者劳动合同的行为没有具体的处罚措施，也没有规定用人单位违法解除而劳动者又不愿返回用人单位工作，用人单位是否应当支付惩罚性经济补偿金，导致实践中用人单位违法解除劳动合同的行为屡屡发生却难以遏制，劳动者的合法权益得不到保障。
三、用人单位非过失性解除劳动合同
《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致;
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
四、经济性裁员劳动合同解除
(一)经济性裁员的含义
经济性裁员，是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。经济性裁员虽然也是用人单位单方预告解除劳动合同，但与其他预告解除在适用条件、劳动者人数、解除的程序等方面有较大的区别，因此，我国劳动法第27条和劳动部1994年颁布的{企业经济性裁减人员规定》对此项制度从实体到程序做了专门和具体的规定。
《劳动合同法》第四十一条规定：
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
1、依照企业破产法规定进行重整的;
2、生产经营发生严重困难的;
3、企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需要裁减人员的;
4、因防治污染搬迁的;
5、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：
1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
2、订立无固定期限劳动合同的;
3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。
(二)裁员的法定许可性条件
根据劳动法的规定，用人单位只有在两种情况下可以裁员：一是用人单位濒临破产处于法定整顿期间，确需裁员，即在破产程序中，用人单位由于出现破产原因或破产期限，经申请法院准许开始整顿措施。二是用人单位生产经营状况发生严重困难，确需裁员，即用人单位生产经营状况恶化，发生诸如严重亏损、开工严重不足、产品严重积压等困难，并达到当地政度规定的严重困难的标准，需要通过裁员克服困难，。可见，裁员的发生是由于用人单位的生产经营发生变化，与劳动者本身没有关系，这与其他情况解除的条件有较大的区别。
(三)裁员的禁止性条件
为保护特殊情况下劳动者的合法权益，劳动法第29条规定了禁止用人单位单方解除劳动合同的情形，这一禁止性规定同样适用于经济性裁员。用人单位裁员时不得裁减以下人员：患职业病或者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者负伤，在规定的医疗期内;女职工在孕期、产期、哺乳期内的;法律、行政法规规定的其他情形。
(四)裁员的程序性条件
由于经济性裁员不是解除单个劳动者的劳动合同，而是一次性成批地解除，涉及劳动者人数较多，处理不当，将对劳动者的生活和社会稳定带来不利影响，因此，法律对裁员地程序进行了严格的规定：首先，用人单位应提前30天向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料;其次，提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员姓名，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;第三，征求工会或者全体职工对裁减人员方案的意见，并对方案进行修改和完善;第四，向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见;第五，由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明。
(五)被裁减人员的经济补偿
对于经济性裁员的发生，劳动者没有过错，但一旦被裁减，劳动者便会遭遇失业和生活困难。为体现公平，保障劳动者的生活，弥补由于裁员给劳动者带来的损失，原劳动部于1994年颁布裁减人员，应按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。
五、劳动者即时解除劳动合同
《劳动合同法》第三十八条规定，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的;
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
6、法律、行政法规规定的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。
六、不得解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同;
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，
2、在本单位患职业病或者因工负伤并悖确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
3、患病或者负伤，在规定的医疗期内的;
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的，
5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
6、法律、行政法规规定的其他情形。
第五节 劳动合同的终止
《劳动法》规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止;另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。在《劳动法》的实施中，一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同，使无固定期限劳动合同提前消灭，不能真正起到维护劳动者就业稳定的作用;同时，对于劳动者退休、死亡或者用人单位破产等情形下，劳动合同如何处理，法律没有作出规定。为了更好地维护劳动者合法权益，《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容;
(一)取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件;即使约定了，该约定也无效。
(二)增加了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满(包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满)外，还包括：(1)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(2)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(3)用人单位被依法宣告破产的;(4)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(5)法律、行政法规规定的其他情形。
(三)增加了终止劳动合同的限制情形。在《劳动合同法》施行之前，为了保护劳动者的权益，国家规定在下列情形下，即使劳动合同期限届满，用人单位也不得终止劳动合同：(1)《工会法》规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。(2)原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法)若干问题的意见}(劳部发[1995]309号)规定，除劳动法第二十五条规定的情形(即在试用期间被证明不符合录用条件的，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的)外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。(3)《工伤保险条例》规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的，或者大部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的，用人单位不得与劳动者终止劳动合同。(4)《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同;在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。《劳动合同法》除延续《工会法》、《职业病防治法》等以上规定外，还补充规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。
第三讲 集体合同和平协商制度
第一节 集体合同概述
一、调整集体合同的主要法律规范
法律法规：《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》、《湖北省集体合同条例》、《关于工资集体协商试行规定》(劳动保障部令第9号)、《集体合同规定》(劳动保障部以部令第22号)，从1994年《劳动法》颁布至今，已形成一个规范集体协商和集体合同的法律制度体系。
二、集体合同概念
集体合同又称团体协议、集体协议，用人单位方面的代表与其所属的职工所推举的代表(该用人单位职工成立工会由该工会代表职工)，为维护劳动者和用人单位的合法权益，根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫奎、职业培训保险福利等事项，或其中某一项或几项，进行集体协商达成一致，经职工大会或职工代表大会通过的，报劳动行政管理部门审核生效的书面协议。
集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效制度。《劳动合同法》延续了《劳动法》、《工会法》的规定，再次明确企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。为了进一步完善集体合同制度，《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定，对《劳动法》、《工会法》确立的集体合同制度进行了补充：
一是针对一些规模较小的用人单位中职工流动性较大、职工合法权益受侵害的现象时有发生，而这些单位内工会力量薄弱，难以有效开展集体协商的问题，规定在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
二是为了提高集体合同的针对性和实效性，规定企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
三是考虑到与正在制定之中的《劳动争议调解仲裁法》的衔接，修改了《工会法》关于因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，“工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，规定了“工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”。
三、集体合同的分类
按照内容可以分为综合性集体合同和专项集体合同，按照适用范围可分为区域性集体合同、行业性集体合同和企业集体合同。
四、集体合同特点：
集体合同是最低标准合同。集体合同使企业和职工双方就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准达成的协议。
1、企业义务具有法定性。集体合同规定企业应当承担的义务，绝大多数都具有法律性质，企业不履行义务，要承担相应的法律责任。
2、集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订，并经主管机关登记备案，才具有法定效力。
3、主体特定性。
五、集体合同与与劳动合同的关系：
1、主体不同。集体合同的一方当事人是企业行政方面，另一方必须是企业全体职工;劳动合同的一方当事人是企业行政方面，而另一方当事人是劳动者本人。
2、程序不同。集体合同必须经职代会或全体职工讨论通过，以书面的形式订立;劳动合同只需要企业和职工本人同意。
3、内容不同。集体合同规定的是劳动者集体劳动的劳动条件、工作时间、劳动报酬、福利待遇等，明确的有关企业的整体性措施;劳动合同则仅限于规定劳动者个人和企业之间的权利义务。
4、效力不同。集体合同适用于企业的全体职工，即一份集体合同适用于企业的每一名职工;劳动合同则只适用于劳动者个人，对企业其他劳动者没有约束力。集体合同的法律效力高于劳动合同的法律效力，它是企业订立劳动合同的重要依据，劳动者个人与企业订立的劳动合同的条款的标准不得低于集体合同的规定，两者出现不一致时，应以集体合同规定的条款为准。
5、生效时间不同。集体合同必须经劳动行政部门行政部门审查;劳动合同只要双方签字即行生效，办理鉴证是用人单位管理合同的法定义务。
第二节 集体合同的审核
劳动行政部门主要对集体合同文本进行合法审查，主要包括三个方面：
一、双方主体
审核集体合同双方主体是否符合规定。一方是企业或者企业化管理的事业单位，另一方是本单位全体职工。工会组织是本单位职工的代表，不是一方当事人。
审查双方主体资格时，需要以下材料：
一是单位的主体资格，企业法人身份证明或者事业单位法人身份证明;二是双方首席代表的身份证明。证明两位首席代表分别能够代表集体合同双方的相关材料，如法定代表人的任职证明或者委托书以及受委托人的身份证明;工会主席任职证明，没有工会组织的，要出具职工推举其为代表的证明。首席代表不得由非本单位的人员担任。
对行业性区域性集体合同，应当出具能代表企业方和职工方的证明材料。
二、合同内容
主要应当包括以下六项内容：
劳动报酬、社会保险和福利
工作时间、休息休假
女职工和未成年工特殊劳动保护
经济性裁员的条件和程序
合同争议的处理和违约责任
送审合同文本时，还应将作为集体合同附件或者在集体合同中引用的本单位的规章制度一并送审。
三、签订程序
集体合同应当在签订后的10日内送劳动保障部门审查。
需要提交职代会或职工大会通过集体合同文本的证明.，一般为职代会或者职工大会决议，加盖工会印章或者由代表签名。 ·
为督促单位开展集体协商，认真全面履行集体合同，确保集体合同发挥协调劳动关系的作用，还应提交双方协商代表的名单。
四、公布文本
签约双方应当自集体合同生效之日起10日内日向全体职工公布集体合同正式文本。这是一个法定程序。
五、关于登记和报表
集体合同双方送审集体合同时，应当填写集体合同送审登记表，载明单位性质、地址、职工人数、组织机构代码、登记时间、有效期限、双方首席代表的姓名、性别、职务、收件时间、是到期续签还是新签等内容。
登记表是我们统计集体合同数量，了解集体合同制度建设情况、掌握劳动关系情况的重要依据。各地要按照规定准确、及时填报。
第三节 集体协商
我国的所集体协商在国际上被称作集体谈判。集体协商是签订集体合同的前提，集体合同是集体协商的目的;签订集体合同必须要进行集体协商。
一、协商代表
协商双方相互认可。集体协商双方的认可就是指用人单位员工一方与用人单位双方依法推荐的协商代表，双方应当相互承认对方代表的合法性和对各自主体的代表性。单位一方对员工一方的代表地位应当承认，如果没有这个承认，首先是不能进行谈判的，即便是谈判，所达成的协议也是很难具有实质性约束力的。
确定协商代表。集体协商双方的代表人数应当对等，每方至少3人，并各确定1名首席代表。职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。职工一方的首席代表由本单位工会主席担任。工会主席可以书面委托其他协商代表代理首席代表。工会主席空缺的，首席代表由工会主要负责人担任。未建立工会的，职工一方的首席代表从协商代表中民主推举产生。用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派，首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方代表。委托人数不得超过本方代表的三分之一。
用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。
协商代表的职责：
(1)参加集体协商，
(2)接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征求意见;
(3)提供与集体协商有关的情况和资料;
(4)代表本方参加集体协商争议的处理;
(5)监督集体合同或专项集体合同的履行;
(6)法律、法规和规章规定的其他职责。
协商代表应当维护本单位正常的生产、工作秩序，不得采取威胁、收买、欺骗等行为。
协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的用人单位的商业秘密。
对协商代表的保护。企业内部的协商代表参加集体协商视为提供了正常劳动。职工一方的协商代表履行协商代表职责期间，用人单位不得随意变更职工协商代表的工作岗位;因工作需要确实要变更的，应当事先征求本单位工会的意见，并征得职工本人的同意。职工一方的协商代表履行协商代表职责期间，劳动合同期限届满，协商代表本人要求顺延劳动合同期限的，用人单位应当将其劳动合同期限顺延至完成履行协商代表职责之时。职工一方的协商代表履行协商代表职责期间，除本人严重过失外，用人单位不得解除其劳动合同。
二、协商程序
关于集体协商内容，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。从目前实际情况看，当前最紧迫的问题是解决收入分配问题。
集体协商准备工作：
(1)法律、法规和规章制度准备：集体协商涉及国家的法律法规和用人单位的规章制度，因此，代表必须学习相应的法律法规，了解地方政府或有关部门发布的工资指导线、企业最低工资标准、劳动力市场工资指导价位、企业人工成本和其他相关经济指标，并了解企业的规章制度，为协商打下良好的法律基础;
(2)资料准备：了解与集体协商内容有关的情况和资料，如企业生产经营状况、经济效益、劳动生产率、人均收入水平等情况，收集用人单位和职工对协商意向所持的意见;
(3)议题的准备：拟定集体协商议题，集体协商议题可由提出协商一方起草，也可由双方指派代表共同起草;
(4)时间地点准备;确定集体协商的时间、地点等事项;
(5)确定记录员：共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员。记录员应保持中立、公正，并为集体协商双方保密。
集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：
(1)宣布议程和会议纪律;
(2)一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应;
(3)协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分谈论; ·
(4)双方首席代表归纳意见，达成一致的，应当形成集体合同草案或专项集体合同草案，由双方首席代表签字。
协商时双方应本着互相尊重、相互理解、积极合作的原则，协商未达成一致意见或出现事先未预料到的情况时，经双方同意，可以暂时中止协商。协商中止期限及下次协商时间、地点和内容由双方共同商定。
关于雇主在集体协商中提供有关信息的责任问题。资方在集体协商过程中必须向工会或工人代表提供有关企业经营情况的真实信息，否则就没有什么平等的协商可言，甚至不可能有协商可言。在不违反有关保密法律、法规的规定和不涉及企业商业秘密的前提下，协商双方有义务向对方提供与集体协商有关的情况或资料。
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